Testamenti redatti all’estero. Successione di cittadini stranieri e beni siti in italia

In caso di esercizio della professio iuris, per espresso disposto dell’art. 46 n. 2, la legge dello Stato di residenza del defunto disciplinerà l’intera successione; inoltre, in applicazione dell’art. 13 n. 2, lett. a), è inibito il funzionamento del rinvio.

Infine, l’articolo 46 n. 2, terzo periodo, fa salva, in caso di successione di un cittadino italiano, l’applicazione della nostra legge a tutela dei diritti dei successibili legittimarî limitatamente all’ipotesi che i legittimarî stessi siano residenti in Italia al momento dell’apertura della successione¹⁰.

Non è possibile concludere l’esegesi dell’art. 46 n. 2 della legge di riforma senza fornire qualche indicazione intorno a natura e funzione della scelta di legge in materia successoria.

Ciò impone di affrontare, sia pur brevemente, il problema dell’autonomia della volontà nel diritto internazionale privato contemporaneo.

Non potendosi esaminare criticamente, in questa sede, i numerosi contributi dottrinali e giurisprudenziali sul tema¹¹, ai nostri fini è sufficiente rilevare che secondo la migliore dottrina deve essere operata una radicale distinzione tra i casi in cui la scelta di legge non incontra limiti (cioè può rivolgersi verso qualsivoglia ordinamento, ciò che accade, tipicamente, in materia contrattuale) e scelta di legge limitata (nel senso che può riguardare esclusivamente le leggi indicate dai criterî di collegamento contemplati dalla norma di conflitto in considerazione).

Precisamente, mentre nel primo caso la scelta di legge ha natura di atto di autonomia negoziale e funzione sostanziale di determinazione del contenuto del contratto, nel secondo, la scelta ha funzione conflittuale e natura di atto giuridico in senso stretto¹².

A loro volta, le ipotesi di scelta di legge limitata possono perseguire obiettivi diversi, che consentono di ricollegare dette ipotesi all’uno o all’altro dei metodi di coordinamento tra ordinamenti adottabili nell’àmbito di un sistema di diritto internazionale privato¹³.

In particolare, la scelta di legge appare funzionale agli obiettivi del metodo tradizionale della localizzazione delle fattispecie quando è diretta a correggere una localizzazione accolta a titolo oggettivo dal legislatore.

Così è nel caso dell’art. 46 n. 2 della legge di riforma dove l’optio legis appare volta ad attenuare gli effetti di una localizzazione astratta e generale (corrispondente alla legge nazionale del de cuius al momento della morte), consentendo l’operare di un collegamento che, in concreto, può risultare più significativo di quello principale¹⁴. Inoltre, la funzione localizzatrice della scelta di legge in materia successoria risulta confermata dalla circostanza che l’optio legis non produce effetti ove, al momento della morte, il defunto non abbia più la residenza nello Stato la cui legge ha scelto, cioè nel caso in cui quest’ultima legge abbia perso ogni carattere di effettività¹⁵.

In conclusione, la scelta di legge in materia successoria svolge la funzione di vero e proprio criterio di collegamento¹⁶, la cui operatività risulta subordinata a una manifestazione di volontà da parte del de cuius¹⁷.

2. Secondo l’intenzione dei compilatori del progetto di riforma del diritto internazionale privato italiano, l’art. 46 n. 1 della legge di riforma doveva porsi in linea di continuità con la tradizione, ispirata ai principî di personalità e unità della successione¹⁸.

Tuttavia, tale intenzione può essere in concreto contraddetta dal funzionamento del meccanismo del rinvio, la cui previsione costituisce una delle più significative novità del nuovo sistema di conflitto¹⁹.

Com’è noto, il c.d. problema del rinvio consiste nello stabilire se il richiamo dell’ordinamento straniero operato dalle norme di conflitto del foro si rivolga solo alle norme materiali di tale ordinamento o comprenda anche (anzi, dal punto di vista logico, in primo luogo) le sue norme di diritto internazionale privato.

Al problema dava risposta negativa l’art. 30 delle disposizioni preliminari al codice civile del 1942, per il quale la legge straniera richiamata doveva essere applicata senza tener conto del rinvio da essa fatto ad altra legge.

La legge di riforma ha radicalmente innovato sul punto; precisamente, l’art. 13 n. 1 stabilisce che, quando «è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italiana».

La citata disposizione contempla le due possibili forme di rinvio; infatti, in ipotesi, il diritto internazionale privato dell’ordinamento straniero designato dalle norme di confitto italiane può a sua volta rinviare all’ordinamento di un terzo Stato (c.d. rinvio oltre o altrove) ovvero all’ordinamento di partenza, cioè all’ordinamento italiano (c.d. rinvio indietro).

In quest’ultimo caso, la lettera b) della disposizione in esame stabilisce che la fattispecie sarà regolata dal diritto materiale italiano.

Nel primo caso, invece, la lettera a) della medesima disposizione condiziona l’applicazione dell’ordinamento richiamato dalle norme di conflitto dell’ordinamento indicato in prima battuta dal diritto internazionale privato italiano all’accettazione del rinvio da parte di tale terzo ordinamento. Occorre, cioè, verificare se l’ordinamento dello Stato terzo, sulla base delle proprie norme di diritto internazionale privato, si consideri competente a regolare la fattispecie. In altri termini, affinché detta fattispecie sia regolata dalle norme materiali di tale terzo Stato occorre che l’ordinamento cui rinvia la nostra norma di diritto internazionale privato e l’ordinamento del terzo Stato convergano nel designare la competenza di quest’ultimo²⁰.

Il funzionamento del meccanismo del rinvio può condurre, in taluni casi, ad applicare alla successione una legge diversa da quella nazionale, ovvero a sottoporre la vicenda successoria a due o più leggi a seconda della natura e/o del luogo di situazione dei beni che compongono l’asse ereditario.

In particolare, sotto il primo profilo, può accadere che le norme di conflitto della legge nazionale del de cuius, richiamate dall’art. 46 n. 1, dichiarino applicabile alla successione la legge dell’ultimo domicilio del defunto²¹. In tal caso, la successione sarà regolata, in forza dell’art. 13 n. 1, lett. b), dal diritto materiale italiano, qualora il defunto avesse in Italia l’ultimo domicilio, ovvero, in forza dell’art. 13 n. 1, lett. a), dalla legge dello Stato straniero in cui il defunto stesso aveva l’ultimo domicilio (legge in ipotesi diversa da quella nazionale), qualora tale terzo ordinamento si consideri a sua volta competente in base al suo sistema di diritto internazionale privato.

Sotto il secondo profilo, può avvenire che il diritto internazionale privato dell’ordinamento di appartenenza del defunto impieghi contemporaneamente più criterî di collegamento in relazione alla diversa natura dei beni ereditarî, sottoponendo la successione nei beni immobili alla lex rei sitae e la successione nei beni mobili alla legge dell’ultimo domicilio²² o alla legge nazionale, ovvero dichiari competente tout court la legge del luogo di situazione dei beni. In tal caso, qualora facciano parte della massa ereditaria beni siti in Stati diversi, la successione medesima, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 13 n. 1, sarà regolata da due o più leggi diverse.

Ma, a ben vedere, il funzionamento del meccanismo del rinvio può essere foriero di ulteriori ricadute operative, non ancora sufficientemente indagate dalla dottrina, alla cui emersione può utilmente contribuire l’analisi di due casi ricavati dalla prassi notarile.

Nel primo di tali casi, un cittadino olandese residente da oltre dieci anni in Italia, dove è localizzato l’intero suo patrimonio, intende sottoporre la propria successione alla legge nazionale.

Ora, il diritto internazionale privato olandese delle successioni a causa di morte è costituito dal complesso di norme portate dalla Convenzione dell’Aia del 1° agosto 1989 sulla legge applicabile alle successioni che, sebbene non ancora in vigore sul piano internazionale, i Paesi Bassi hanno provveduto a recepire materialmente con legge del 4 settembre 1996²³.

A norma dell’art. 3 n. 2 di detta Convenzione, la successione in questione sarebbe regolata dalla legge italiana, in quanto legge dello Stato di residenza abituale del defunto, essendo soddisfatta la condizione temporale posta da detta norma che richiede il protrarsi della residenza per un periodo di almeno cinque anni prima della morte.

Tuttavia, a norma del successivo art. 5 n. 1, è consentito al testatore di scegliere quale legge regolatrice della successione la propria legge nazionale o la legge dello Stato della residenza abituale, a condizione che, al momento della designazione o al momento della morte, il disponente abbia la cittadinanza di quello Stato o vi sia residente²⁴.

Dal punto di vista dell’ordinamento olandese, dunque, l’obiettivo divisato dal suo cittadino può essere ottenuto attraverso una professio iuris in favore della legge nazionale.

V’è da chiedersi se tale professio assuma rilievo anche per l’ordinamento italiano che, come detto, consente di scegliere quale legge regolatrice della successione unicamente la legge della residenza abituale del defunto al momento della morte. In caso di risposta negativa, infatti, e fermi restando i sopra indicati dati di fatto al momento dell’apertura della successione, l’intento perseguito dal cittadino olandese sarebbe frustrato, in quanto, dal punto di vista del nostro ordinamento, la successione de quo sarebbe regolata, in base al combinato disposto dell’art. 46 n. 1 della legge di riforma e dell’art. 3 n. 2 della Convenzione dell’Aia, dal diritto materiale italiano, verificandosi un caso di rinvio indietro a norma dell’art. 13 n. 1, lett. b), della legge di riforma.

Con un quesito rivolto all’Ufficio studi del Consiglio Nazionale del Notariato nel giugno del 2005, il Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie chiede di sapere se «en appliquant le règle du renvoi, le droit international privé italien tient-il compte de la possibilité de choix de la loi applicable prévue par le droit international privé néederlandais désigné par le droit international privé italien».

Posta in termini generali, la questione si scioglie nell’interrogativo se, in un sistema conflittuale che ammette il rinvio, sia produttiva di effetti l’optio legis esercitata in conformità con le disposizioni di diritto internazionale privato della legge designata dal criterio di collegamento oggettivo della norma di conflitto del foro, anche quando tale scelta si diriga verso una legge diversa da quella indicata dal criterio di collegamento soggettivo contemplato da quest’ultima norma.

Al problema – e veniamo così all’illustrazione del secondo caso pratico cui sopra si accennava – sembra aver dato una risposta in senso positivo il notaio Hubert Kreuzwald di Bergisch Gladbach, che ha confezionato come segue la clausola di scelta di legge contenuta nel testamento pubblico di un cittadino italiano da lungo tempo residente in Germania e, quindi, colà deceduto: «Gemäß Art. 46 Nr. 2 ital. IPRG unterstelle ich meine gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen dem deutschen Recht»²⁵.

È interessante notare come il quadro normativo nel quale si è mosso il notaio tedesco risulti paragonabile a quello in cui si troverebbe a operare il suo collega italiano che fosse richiesto di ricevere il testamento pubblico di un cittadino straniero.

Infatti, a norma dell’art. 25 n. 1 EGBGB, la successione a causa di morte è regolata dalla legge nazionale della persona della cui successione si tratta al momento della morte; il n. 2 della medesima disposizione consente di scegliere la legge tedesca quale legge regolatrice della successione concernente i beni immobili siti in Germania²⁶; infine, il successivo art. 4 n. 1 ammette il rinvio indietro²⁷.

Come si vede, tanto il diritto internazionale privato tedesco quanto la nostra legge di riforma adottano il criterio di collegamento oggettivo della nazionalità del de cuius al momento della morte e attribuiscono rilievo al rinvio indietro; assimilabili sono, inoltre, le limitazioni poste alla professio iuris, nel senso che, tanto nel primo sistema di conflitto, quanto nel secondo, essa può dirigersi unicamente verso ordinamenti predeterminati dal legislatore.

A questo punto, si è in possesso di tutti gli elementi occorrenti a dare risposta positiva al quesito sollevato dal Consiglio nazionale del notariato olandese, da cui queste riflessioni hanno preso le mosse²⁸.

Infatti, se in virtù dell’art. 13 della legge di riforma il richiamo dell’ordinamento straniero disposto dalla norma di conflitto italiana deve ritenersi, almeno in principio, comprensivo delle norme di diritto internazionale privato, la determinazione della legge applicabile dovrà tenere conto di tutti i criterî di collegamento previsti dall’ordinamento straniero in considerazione, ancorché l’attivazione di uno di essi sia subordinato a una manifestazione di volontà della parte interessata.

In tal modo impostata la questione, non avrebbe alcun pregio l’obiezione secondo cui, così argomentando, si finirebbe per consentire, in via indiretta, la scelta di una legge diversa da quella ammessa dal diritto internazionale privato del foro.

Infatti, fermo restando che quest’ultima possibilità è astrattamente configurabile solo nel caso in cui la legge applicabile sia una legge straniera, essa è una piana conseguenza della necessità, imposta dal più volte citato art. 13 della legge di riforma, di prendere in considerazione non solo le norme materiali di tale legge, ma anche le sue norme di conflitto.

Ne deriva non soltanto che la scelta della legge nazionale esercitata dal cittadino olandese in conformità all’art. 5 n. 1 della Convenzione dell’Aia assume rilievo per il nostro ordinamento²⁹, ma che nulla osta ad ammettere che la medesima scelta possa essere formalizzata anche in un testamento ricevuto dal notaio italiano.

Ciò comporta, in generale, che, nella pianificazione di una vicenda successoria concernente un cittadino straniero, il notaio italiano avrà a disposizione non soltanto l’optio legis in favore della legge dello Stato di residenza del de cuius al momento della morte (consentita dall’art. 46 n. 2 della legge di riforma), ma anche quella in favore delle leggi, in ipotesi diverse, la cui scelta sia ammessa dal diritto internazionale privato della legge nazionale del testatore.

Tuttavia, vale la pena di precisare, in primo luogo, che la professio iuris in favore di una legge diversa da quella indicata dall’art. 46 n. 2 della legge di riforma, che sia prevista dalla legge nazionale (straniera) del testatore, non sarà produttiva di effetti ove, al momento dell’apertura della successione, il defunto abbia mutato la cittadinanza e la nuova legge nazionale non contempli la medesima possibilità di scelta.

Secondariamente, occorre avvertire che tale professio iuris potrebbe dar luogo a ipotesi di rinvio³⁰, con la conseguenza che, in applicazione dell’art. 13 n. 1 della legge di riforma, la legge scelta sarà applicabile alla successione solo se l’indicazione di competenza si diriga verso il diritto italiano ovvero verso l’ordinamento di uno Stato terzo che accetti il rinvio.

Né a quest’ultima conclusione si oppone il dettato dell’art. 13 n. 2, lett. a), della legge di riforma che inibisce il funzionamento del rinvio esclusivamente per il caso in cui la scelta di legge sia fatta sulla base delle norme di conflitto italiane.

Questione diversa e più delicata è quella di stabilire se l’applicazione alla successione della legge dello Stato di residenza al momento della morte, provocata, questa volta, dall’esercizio dell’optio legis di cui all’art. 46 n. 2, sia subordinata alla verifica della circostanza che tale legge voglia, dal suo punto di vista, essere applicata.

Come evidenziato da autorevole dottrina, la soluzione del problema non è influenzata, su un piano generale, dal disposto dell’art. 13 n. 2, lett. a), della legge di riforma, il quale se neutralizza il rinvio che le norme di conflitto della legge straniera facciano a una diversa legge, non impedisce la presa in considerazione di tali norme al fine di definire i limiti di efficacia spaziale e personale dell’ordinamento a cui appartengono; d’altro canto, numerose ragioni di ordine pratico (in particolare, la necessità di assicurare effettività alle soluzioni predisposte dalla legge straniera, soprattutto nel campo dell’«amministrazione» della successione³¹) militano nel senso di ritenere «poco opportuno che la legge straniera applicabile nel foro possa essere anche una legge che non intenda dal suo punto di vista regolare la successione»³².

3. La legge applicabile alla successione regola, in principio, tutto quanto attiene alla successione ereditaria, legittima³³ e testamentaria³⁴: dalla sua devoluzione fino all’attribuzione ai beneficiarî, anche tramite divisione³⁵, dei beni e diritti facenti della massa ereditaria, passando per l’amministrazione dell’eredità³⁶.

Inoltre, la lex successionis indica i diritti e i rapporti oggetto della successione³⁷ e regola la trasmissione della proprietà e del possesso del patrimonio ereditario, stabilendo, in particolare, se ciò avvenga automaticamente ovvero se occorra l’accettazione dell’eredità e, in tale ultimo caso, quali siano le forme dell’accettazione espressa, gli atti che comportano accettazione tacita, i casi in cui dati comportamenti dei chiamati importino accettazione implicita.

Tuttavia, lo statuto successorio riceve un limite nella necessità di prendere in considerazione quanto dispone la legge del luogo di situazione dei beni circa le formalità occorrenti ad assicurarne la regolare ed effettiva trasmissione agli aventi diritto.

E, infatti, nel vigore delle preleggi, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritenevano che la legge successoria regolasse in principio solo il titolo per l’acquisto dei beni facenti parte del patrimonio ereditario, mentre il modo di acquisto in senso stretto dei beni stessi, cioè quei fatti o atti volti a produrre e assicurare il concreto godimento del corrispondente diritto reale, restava soggetto alla lex rei sitae³⁸, alla quale, pertanto, era rimessa la disciplina degli eventuali provvedimenti di organi pubblici di autorizzazione o di immissione nella proprietà e delle forme di pubblicità (quali, a esempio, l’iscrizione in pubblici registri o in libri fondiari)³⁹.

Tali conclusioni vanno valutate alla luce dell’art. 51 n. 2 della legge di riforma secondo cui la lex rei sitae disciplina l’acquisto e la perdita del possesso, della proprietà e degli altri diritti reali sui beni mobili e immobili, «salvo che in materia successoria e nei casi in cui l’attribuzione di un diritto reale dipenda da un rapporto di famiglia o da un contratto».

Il tenore letterale della citata norma sembrerebbe, di primo acchito, autorizzare un’interpretazione tendente ad allargare l’ambito di applicazione della lex tituli fino a ricomprendervi le materie tradizionalmente attribuite alla competenza della lex rei sitae.

Invero, le eccezioni contenute nel citato art. 51 n. 2 inducono a ritenere che la disciplina dell’acquisto e della perdita di beni a titolo originario sia rimessa alla legge del luogo di situazione, ma, per ciò che concerne l’acquisto e la perdita di beni a titolo derivativo, la circostanza che il legislatore abbia fatto salva la competenza della legge applicabile al titolo giustificativo non sembra giustificare che l’àmbito riservato al tale legge oltrepassi quello della sussistenza del diritto reale, estendendosi a contenuto, limiti, esercizio, ecc. del diritto in questione tradizionalmente sottoposti alla lex rei sitae⁴⁰.

Del resto, l’applicazione di una legge diversa da quella di situazione dei beni alla disciplina dei modi di acquisto in senso stretto dei beni stessi, rischierebbe, dal punto di vista pratico, di rimanere priva di effettività.

D’altra parte, la stessa legge di riforma rimette espressamente la disciplina di aspetti logicamente connessi al modo di acquisto e trasferimento dei diritti reali, e precisamente dei presupposti, della forma e degli effetti della pubblicità degli atti di costituzione, trasferimento ed estinzione dei diritti reali, alla legge dello Stato in cui il bene si trova al momento dell’atto (art. 55).

Quanto precede può fornire utili indicazioni per la soluzione di talune questioni connesse al secondo dei casi pratici esposti al paragrafo precedente.

Si ricorderà che, nella fattispecie, la successione risultava soggetta, in virtù della professio iuris operata dal testatore, alla legge dello Stato di residenza al momento della morte, cioè alla legge tedesca.

Per il diritto civile tedesco la trasmissione del patrimonio ereditario dal defunto agli eredi avviene ipso iure al momento dell’apertura della successione, secondo il principio icasticamente espresso nel brocardo francese «le mort saisit le vif»⁴¹.

Inoltre, a norma degli articoli 2353 ss. BGB, l’erede può chiedere al tribunale delle successioni l’emissione di un certificato successorio (Erbschein) che attesti, tra l’altro, quali sono i beneficiarî dell’eredità, le porzioni rispettive e le eventuali restrizioni al potere di disporre dei beni ereditarî. Detto certificato è rilasciato a séguito di indagini svolte d’ufficio dal tribunale, fa prova delle circostanze che attesta e costituisce titolo idoneo per la trascrizione dell’acquisto ereditario nei registri immobiliari.

Ora, accade che l’erede testamentario, al fine di rendere pubblico l’acquisto di un bene immobile lasciato in Italia, si rivolga a un notaio italiano affinché curi la trascrizione nei locali registri immobiliari dell’Erbschein ottenuto dal Tribunale di Colonia e attestante la sua qualità di erede⁴².

Dal punto di vista della natura, l’Erbschein può essere annoverato tra i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione che, a mente dell’art. 66 della legge di riforma, sono riconosciuti in Italia, «senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento», a condizione che siano rispettati i presupposti indicati dallo stesso art. 66 e, in virtù del richiamo di quest’ultima norma al precedente art. 65, non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa.

Nel caso di specie, il riconoscimento, in quanto tale, del certificato successorio tedesco non desta dubbi. Sussistono, infatti, due dei tre presupposti alternativamente richiesti dal citato art. 66: precisamente, il provvedimento in questione proviene dall’autorità dello Stato la cui legge è dichiarata applicabile dalla legge di riforma e, inoltre, la medesima autorità era giurisdizionalmente «competente in base a criteri corrispondenti a quelli propri dell’ordinamento italiano»⁴³.

Tuttavia, un ostacolo insormontabile alla sua considerazione quale titolo idoneo all’acquisto ereditario di beni siti in Italia e, conseguentemente, alla sua trascrizione nei nostri registri immobiliari deriva dal modo di disporre della legge italiana – applicabile in quanto legge regolatrice del modus adquirendi – e, in particolare, dal disposto dell’art. 459 cod. civ., secondo cui «l’eredità si acquista con l’accettazione».

Pertanto, ai sensi dell’art. 2648, 2° comma, cod. civ., la pubblicità dell’acquisto ereditario potrà avvenire solo sulla base dell’accettazione dell’eredità «contenuta in un atto pubblico ovvero in una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente»⁴⁴.

1* Testo della relazione presentata al Convegno di studî organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato su «Gli atti provenienti dall’estero», svoltosi a Verona il 20 gennaio 2007.

^_ Recante riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e processuale, di séguito, per brevità, legge di riforma.

2 Già l’art. 8 delle preleggi al codice civile del 1865 disponeva che «Le successioni legittime o testamentarie (…) sono regolate dalla legge nazionale della persona della cui eredità si tratta, di qualunque natura siano i beni ed in qualunque paese si trovino»; l’art. 23 delle disposizioni preliminari al codice civile del 1942 stabiliva che «Le successioni per causa di morte sono regolate, ovunque siano i beni, dalla legge dello Stato al quale apparteneva, al momento della morte, la persona della cui eredità si tratta». Sulla disciplina previgente alla riforma, v., per tutti, Migliazza, Successioni (diritto internazionale privato), in Noviss. Dig. it., XVIII, Torino, 1971, p. 862 ss.; Ballarino, Successione ereditaria (diritto internazionale privato), in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1269 ss.; Vitta, Diritto internazionale privato, III, Torino, 1975, p. 101 ss.

3 Sulla scelta di legge in materia successoria, v. Carella, Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto internazionale privato, Bari, 1999, p. 173 ss., De Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successini, Padova, 2001.

4 Si esprime criticamente sulla norma in esame Picone, La legge applicabile alle successioni, in La riforma italiana del diritto internazionale privato, Padova, 1998, p. 55 ss., a p. 73 s., secondo cui il cosiddetto doppio collegamento soggettivo «crea incertezza, e non adempie, malgrado le apparenze ad alcuna reale funzione di tutela degli eredi e dei terzi»; meglio sarebbe stato, secondo l’a., «consentire al soggetto la scelta della legge di un qualsivoglia Stato, e di subordinarne l’efficacia al fatto che la legge medesima sia quella dello Stato della residenza abituale del soggetto stesso al solo momento della morte (…) potrebbe poi richiedersi in più che tale residenza sia durata per un determinato periodo minimo di tempo, ad es., tre o cinque anni, anteriormente al momento della morte».

5 Precisamente, l’art. 48 della legge di riforma richiama: a) la legge dello Stato nel quale il testatore ha disposto; b) la legge nazionale del testatore al momento della confezione del testamento; c) la legge nazionale del testatore al momento della morte; d) la legge del luogo di residenza del testatore al momento della confezione del testamento; e) la legge del luogo di residenza del testatore al momento della morte; f) la legge del luogo di domicilio del testatore al momento della confezione del testamento; g) la legge del luogo di domicilio del testatore al momento della morte. Inoltre, il testamento sarà valido se redatto nella forma del «testamento internazionale», istituto dalla Convenzione di Washington del 26 ottobre 1973 (ratificata dall’Italia con legge 29 novembre 1990 n. 387).

6 V. Deli, Art. 46, in Legge 31 maggio 1995 n.218. Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Commentario a cura di Bariatti, in Nuove leggi civ. comm., 1996, p. 1278 ss., a p. 1291 s., Carella, op. cit., p. 183, De Cesari, op. cit., p. 174 ss. Favorevole alla revoca, anche implicita (in quanto derivante da una successiva dichiarazione a favore della legge dello Stato della nuova residenza), Clerici, Articolo 46, in Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato: legge 31 maggio 1995 n. 218 – Commentario, in Riv. dir. int. priv. proc., 1995, p. 1133 ss., a p. 1138.

7 Per una panoramica delle opinioni espresse nel sistema previgente, v. Vitta, op. cit., p. 150 ss.

8 Così, Clerici, op. loc. cit. È, dunque, possibile che legge regolatrice della capacità di testare e legge regolatrice della successione non coincidano, e ciò a causa dell’esercizio della professio iuris da parte del de cuius, o a sèguito di un successivo mutamento della cittadinanza del testatore, o, infine, in virtù dell’operare del meccanismo del rinvio. In tal caso, il negozio testamentario valido sotto il profilo della capacità in parola secondo la legge designata dall’art. 47 dovrà considerarsi tale anche ove la lex successionis disponga diversamente; viceversa, la validità del testamento secondo quest’ultima legge non potrà sanare le cause di invalidità dovute a incapacità sancite dalla legge nazionale del disponente. La soluzione adottata appare condivisibile, salvaguardando il giudizio di prognostico circa la validità del testamento (o della sua revoca o modifica) svolto dal disponente alla stregua della legge dallo stesso conosciuta al momento della confezione del negozio.

9 Così dispone l’art. 30 n. 2 della legge di riforma in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, nonché l’art. 3 n. 4 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, a cui l’art. 57 della legge di riforma rimette la disciplina delle obbligazioni contrattuali. Nello stesso senso, v. Clerici, op. cit., cit., p. 1139; diversamente, Deli, op. cit., p. 1292, secondo cui dovrebbe aversi riguardo alla legge regolatrice della capacità del testatore indicata dall’art. 47 della legge di riforma.

10 La limitazione indicata nel testo ha suscitato critiche sotto due aspetti. In primo luogo, si è osservato che, ferma restando l’opportunità di allargare la tutela dei legittimarî residenti in Italia anche a soggetti non cittadini, proprio il requisito della residenza nel nostro Stato al momento dell’apertura della successione è suscettibile di dar luogo a trattamenti discriminatorî nei confronti dei parenti legittimarî cittadini italiani a quel momento residenti all’estero: così, Migliazza, Successione (diritto internazionale privato e processuale), in Enc. giur., XXX, Roma, 1993, p. 4, il quale solleva dubbi sulla costituzionalità della norma. Secondariamente, non essendo richiesto né un tempo minimo di permanenza in Italia, né il requisito dell’abitualità ed effettività della residenza, si è posto in luce che la condizione in esame potrebbe alimentare fenomeni di trasferimento fittizio in Italia da parte dei successibili legittimarî di un cittadino italiano al solo scopo di beneficiare della quota di riserva che l’ordinamento italiano garantisce loro: v. Picone, op. cit., p.74; Deli, op. cit., p. 1291.

11 Per i quali si rinvia a Carella, op. cit., p. 19 ss.

12 Id., op. cit., spec. 94 ss. e p. 209 ss.

13 L’esistenza di quattro principali metodi per il coordinamento tra ordinamenti (e, precisamente, oltre al metodo tradizionale della localizzazione delle fattispecie, il metodo materiale dei conflitti di legge, il metodo del riferimento all’ordinamento competente e il metodo basato sul c.d. «jurisdictional approach» o, come si suol dire, sull’applicazione generalizzata della lex fori) è stata chiarita da Picone, di cui v. Ordinamento competente e diritto internazionale privato, Padova, 1986, spec. p. XV ss. e p. 14 ss., e gli scritti ora raccolti in La riforma italiana, cit., passim.

14 Così, Carella, op. cit., p. 181.

15 Sulla funzione localizzatrice della norma in esame, nonché delle altre disposizioni dei moderni sistemi internazionalprivatistici che consentono una limitata scelta di legge in materia successoria (quali l’art. 25 n. 2 EGBGB, l’art. 90 n. 2 della legge svizzera di diritto internazionale privato e l’art. 5 n. 1 della Convenzione dell’Aia del 1° agosto 1989 sulla legge applicabile alle successioni a causa di morte), v. CArella, op. cit., p. 180 ss.

16 Si noti che dalla professio iuris in senso stretto va tenuto distinto il caso in cui il testatore, nell’esercizio della propria autonomia negoziale proceda, al fine di regolare concretamente la vicenda successoria, alla recezione negoziale delle regole di diritto sostanziale di un dato ordinamento (v. Vitta, op. cit., p. 123; Morelli, Elementi di diritto internazionale privato¹², Napoli, 1986, p. 149, nota 13; Picone, La legge applicabile alle successioni, cit., p. 77 ss.). Tale rinvio recettizio o materiale al diritto straniero presuppone risolto il problema di conflitto (così, espressamente, Morelli, op. cit., p. 61 s.); pertanto, esso potrà rivolgersi anche a una legge diversa da quella indicata dalla norma di conflitto ed è limitato, come tutte le manifestazioni di autonomia privata, dal necessario rispetto delle norme imperative della legge applicabile alla successione in virtù del richiamo internazionalprivatistico.

17 V. già Starace, La procura nel diritto internazionale privato, in Riv. dir. int. priv. proc., 1996, p. 421 ss., secondo cui, nell’ipotesi in cui la scelta di legge è limitata quanto al suo oggetto, essa si caratterizza «più che come una facoltà di scelta riconosciuta al soggetto, come una condizione dell’applicazione di una legge indicata dal legislatore».

18 Invero, l’art. 46 n. 1 non contiene un riferimento esplicito al principio di unità della successione. Secondo la relazione illustrativa del disegno di legge di riforma la soppressione dell’inciso «ovunque siano i beni» è volta unicamente a ottenere un miglioramento formale della norma: v. Relazione al disegno di legge n. 1192, in Pocar, Il nuovo diritto internazionale privato italiano², con la collaborazione di Honorati, Milano, 2002, p. 153 ss., a p. 180. Peraltro, la riaffermazione nel nuovo sistema, almeno in principio, dell’unità della successione può ricavarsi dall’art. 46 n. 2, secondo cui, come si è detto, il de cuius può sottoporre l’intera successione alla legge dello Stato in cui risiede.

19 Com’è noto, l’art. 13 della legge di riforma fu introdotto con un emendamento parlamentare presentato in sede di approvazione del disegno di legge, definitivamente avvenuta nel corso della XII legislatura. Gli atti parlamentari possono leggersi in Pocar, Il nuovo diritto, cit., p. 85 ss.

20 È dubbio se, in caso di rinvio oltre non accettato, si debba tener conto dell’ulteriore rinvio operato dal diritto internazionale privato del terzo Stato a un quarto ordinamento, e così via. Parte della dottrina si esprime affermativamente: v. Ballarino, Diritto internazionale privato³, con la collaborazione di Bonomi, Padova, 1999, p. 263. Ciò che conta, secondo l’a., è che vi sia un ordinamento che accetti il rinvio; in tal caso, risultando adempiuta la condizione richiesta dalla lettera a) dell’art. 13 n. 1, tale ordinamento sarà applicato. Secondo altri, il rinvio fatto dal terzo ordinamento opererebbe soltanto ove detto rinvio portasse all’ordinamento italiano: si avrebbe in tal caso un rinvio indietro implicitamente riconducibile alla lettera b) dell’art. 13 n. 1 (così, Picone, La riforma italiana del diritto internazionale privato, in La riforma italiana, cit., p. 103 ss., spec. p. 122 s.; La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia, ivi, p. 137 ss., spec. 157 ss.; Il rinvio nel diritto internazionale privato italiano, in Studi di diritto internazionale privato, Napoli, 2003, p. 655 ss., spec. p. 659 s.). Per altri ancora, il rinvio di grado ulteriore sarebbe ammissibile solo ove l’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto italiana, nell’àmbito delle proprie norme di diritto internazionale privato, ammettesse il rinvio oltre e il quarto ordinamento richiamato accettasse il rinvio (v., in tal senso, Salerno Cardillo, Regime patrimoniale tra coniugi nel diritto internazionale privato, Milano, 1998, p. 15 s. e p. 185). L’opinione maggioritaria, tuttavia, ritiene che il dettato normativo dell’art. 13 non possa essere interpretato se non nel senso di limitare il rinvio altrove al solo richiamo operato dalla norma di conflitto straniera all’ordinamento di un terzo Stato, quando questo dichiari applicabile, in base ai propri criterî di collegamento, il suo diritto materiale (v. Mosconi, Articolo 13, in Riforma italiana, cit., p. 956 ss., a p. 957 ss.; Munari, Art. 13, in Legge 31 maggio 1995, n. 218. Riforma del sistema italiano, cit., p.1018 ss., a p. 1022, Conetti, Titolo III, Capo I, Disposizioni generali, in Conetti, Tonolo, Vismara, Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Torino, 2001, p. 39 ss., a p. 43). Questa soluzione, sembra discendere dalla formulazione letterale dell’art. 13 n.1, lettera a), che, dichiarando applicabile l’ordinamento dello Stato terzo a condizione che «il diritto di tale Stato» accetti il rinvio, escluderebbe che la competenza a regolare una data fattispecie possa discendere dalle valutazioni di sistemi di conflitto di ordinamenti diversi da quest’ultimo.

21 Così dispongono, a esempio, l’art. 10 delle disposizioni premesse al codice civile brasiliano e l’art. 137 della legge israeliana sulle successioni del 1° febbraio 1965.

22 E’ quanto accade negli ordinamenti cosiddetti scissionisti e, in particolare, negli ordinamenti di common law, quali il Regno Unito, gli Stati Uniti d’America, l’Irlanda e il Canada (la cui disciplina di conflitto è conseguenza della configurazione di diritto sostanziale del fenomeno successorio) e in taluni ordinamenti di civil law, quali la Francia, il Belgio e il Lussemburgo.

23 Sulla citata Convenzione dell’Aia, v., per tutti, Lagarde, La nouvelle Convention de la Haye sur la loi applicable aux successions, in Rev. cr. dr. int. privé, 1989, p. 249 ss., von Overbeck, La Convention du premier août 1989 sur la loi applicable aux successions pour cause de mort, in Annuaire suisse, vol. 146 (1989), p. 138 ss.

24 Senza che, in quest’ultimo caso, valgano i limiti temporali di cui all’art. 3 n. 2 della Convenzione.

25 Si tratta, precisamente, dell’art. B, intitolato «Rechtswahl» (Scelta di legge), del testamento ricevuto in data 24 aprile 2003 e annotato al numero di repertorio 815/2003, la cui traduzione italiana, attestata di conformità dal Consolato generale d’Italia a Colonia in data 3 maggio 2005, così recita: «Secondo l’art. 46 n. 2 del diritto internazionale privato italiano sottopongo tutta la mia successione legittima a causa di morte alla legge tedesca».

26 Precisamente, secondo l’art. 25 EGBGB: «1. Die Rechtsnachfolge von Todes wegen unterliegt dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. 2. Der Erblasser kann für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht wählen» (cioè, secondo la traduzione italiana pubblicata in Riv. dir. int., 1987, p. 495 ss.: «1. La successione per causa di morte è sottoposta al diritto dello Stato del quale la persona della cui successione si tratta era cittadina al momento della morte. 2. La persona della cui successione si tratta, per i beni immobili che si trovano in Germania, può scegliere il diritto tedesco nella forma di una disposizione per causa di morte»).

27 Precisamente, tale disposizione recita: «Wird auf das Recht eines anderen Staates verwiesen, so ist auch dessen Internationales Privatrecht anzuwenden, sofern dies nicht dem Sinn der Verweisung widerspricht. Verweist das Recht des anderen Staates auf deutsches Recht zurück, so sind die deutschen Sachvorschriften anzuwenden» (cioè, secondo la citata traduzione italiana: «Qualora sia richiamato il diritto di uno Stato straniero, deve applicarsi anche il suo diritto internazionale privato, a meno che quest’ultimo non sia in contrasto con la ratio del rinvio. Se il diritto dello Stato straniero fa rinvio al diritto tedesco, vanno applicate le disposizioni materiali tedesche»).

28 Nello stesso senso, CalÒ, La professio iuris straniera nel diritto internazionale privato italiano delle successioni, in Studi e materiali, Quaderni semestrali del Consiglio Nazionale del Notariato, 2006, p. 624 ss.

29 Pertanto, nel caso di specie, la legge applicabile alla successione sarà la legge olandese in quanto il criterio di collegamento impiegato dall’ordinamento nazionale del futuro de cuius, concretizzatosi tramite la scelta di legge, coinciderà con quello impiegato dalla nostra norma di conflitto.

30 Si faccia il caso, a esempio, del cittadino olandese che voglia rendere applicabile alla sua successione la legge dello Stato straniero in cui risiede abitualmente da meno di cinque anni e che, a questo scopo, attivi la scelta di legge consentita dall’art. 5 n. 1 della Convenzione dell’Aia.

31 Si pensi, a esempio, al caso di un cittadino italiano residente in Inghilterra che scelga quale legge applicabile alla successione la common law: in tal caso sorgerebbero problemi difficilmente risolvibili con riferimento ai beni immobili eventualmente siti in Italia, posto che, secondo la legge inglese, i poteri di administration del personal representative sono limitati ai beni mobili e agli immobili siti in Inghilterra. Sulle cospicue differenze di disciplina, quanto alle fasi di amministrazione, trasmissione e divisione del patrimonio ereditario, tra gli ordinamenti di diritto continentale e gli ordinamenti di tradizione anglosassone, v., da ultimo, Ballarino, op. ult. cit.,p. 542 s.; Picone, op. cit., p. 55 ss., Damascelli, La legge applicabile alla successione per causa di morte secondo il diritto internazionale privato italiano, in Riv. dir. int. priv. proc., 2003, p. 85 ss., a p. 93 ss.

32 Così, Picone, Autonomia della volontà e pluralità dei metodi di coordinamento tra ordinamenti, in La riforma italiana, cit., p. 515 ss., a p. 539.

33 Così, in primo luogo, sono disciplinati dalla lex successionis la causa, il tempo e il luogo dell’apertura della successione. Tale legge individua, inoltre, le categorie di successibili, indicando quali parenti siano chiamati alla successione legittima, se solo i parenti legittimi o anche i parenti naturali, e fino a che grado, i diritti del coniuge superstite, l’ordine delle chiamate, le regole sul concorso di successibili e le quote spettanti a ciascuno di essi, il modo e i limiti della successione per rappresentazione e della trasmissione del diritto di accettare l’eredità.

Anche la capacità di succedere e l’indegnità sono rimesse alla lex successionis in quanto riconducibili alla categoria delle condizioni speciali di capacità o, rispettivamente, di incapacità: v. Damascelli, op. cit., a p. 91 s., ove ulteriori riferimenti.

34 In particolare, la legge applicabile alla successione disciplina quali tipi di disposizione – istituzione di erede o legati, e di quale genere – il testatore poteva porre in essere, se occorre l’accettazione per il conseguimento del legato, le forme e i modi della rinuncia al legato, l’ammissibilità e la rilevanza di eventuali condizioni, termini od oneri e le conseguenze dell’apposizione di condizioni od oneri illeciti o impossibili, la disciplina della sostituzione, i presupposti, le cause, i modi e gli effetti della revoca del testamento.

La lex successionis regola, ancora, gli eventuali limiti alla facoltà di disporre per testamento posti dalla legge a tutela del diritto di taluni successibili (di regola i più stretti congiunti) a conseguire una quota del patrimonio ereditario (cosiddetta quota di legittima o riserva), le modalità di calcolo della massa (cosiddetta riunione fittizia), i presupposti e condizioni per l’esercizio dell’azione di riduzione, l’ordine e modalità di riduzione delle disposizioni testamentarie lesive dei diritti dei legittimarî.

In proposito, va detto che può ritenersi superata, nel nostro ordinamento, la questione, dibattuta in passato, della contrarietà all’ordine pubblico di quelle leggi straniere che non prevedono limiti del genere: infatti, con l’art. 46 n. 2, il quale circoscrive la rilevanza delle norme che costituiscono la successione necessaria all’ipotesi di successione del cittadino italiano e solo nei confronti dei legittimarî residenti in Italia al momento della morte, «non si è accolta la tesi che i diritti dei legittimari debbano essere tutelati rispetto a qualsiasi successione, in quanto essi si rifletterebbero in un limite di ordine pubblico»: così, espressamente, Relazione al disegno di legge, cit., p. 181; conformi, in dottrina, Clerici, op. cit., p. 1140; Ballarino, op. ult. cit., p. 521 e p. 532; in giurisprudenza v., da ultimo, Cass. 24 giugno 1996 n. 5832, Amato c. Colombo e altro, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, p. 164 ss., con nota CalÒ, e in Riv. not., 1997, p. 935 ss., secondo cui «l’istituto non rientra tra quelli che costituiscono l’ordine pubblico».

35 Alla disciplina internazionalprivatistica della divisione ereditaria, è dedicato il n. 3 dell’art. 46, su cui v. De Cesari, op. cit., p. 219 ss.

36 In particolare, la legge regolatrice della successione disciplina i poteri di amministrazione attribuiti ai chiamati, gli atti che gli stessi possono compiere senza che ciò implichi accettazione, i casi di eredità giacente, le modalità di nomina del curatore e i poteri a questi riconosciuti, nonché la nomina, le funzioni e i poteri dell’esecutore testamentario.

37 Tuttavia, in applicazione dell’art. 51 n. 1 della legge di riforma, secondo cui «il possesso, la proprietà, e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato i cui i beni si trovano», alla lex rei sitae occorre far capo per stabilire se il defunto era titolare di situazioni giuridiche reali e per valutare la disponibilità del bene e, quindi, le eventuali limitazioni o esclusioni alla trasferibilità a causa di morte (si pensi alla disciplina in materia di beni rientranti nel patrimonio storico, culturale o artistico di uno Stato e alle limitazioni alla trasferibilità di determinati beni, imposte a tutela di interessi rilevanti dello Stato come, a esempio, nel caso degli immobili siti in zone di confine).

38 V. in dottrina, per tutti, Vitta, op. cit., p. 177 ss.; e, in giurisprudenza l’obiter dictum di Cass. 21 febbraio 1956 n. 488, in Giust. civ., 1956, I, a p. 1068.

39 V. da ultimo, Picone, La legge applicabile alle successioni, cit., p. 80.

40 Negano ogni portata innovativa all’art. 51 n. 2, Luzzatto, Articolo 51, in Riforma del sistema italiano, cit., p. 1154 ss., spec. p. 1156; Benvenuti, Art. 51, in Legge 31 maggio 1995, n. 218. Riforma del sistema italiano, cit., p. 1325 ss., spec. p. 1330 ss. Invero, la stessa relazione al disegno di legge di riforma afferma che con la norma in discussione si è voluto, da un lato, seguire «un indirizzo dottrinale e giurisprudenziale largamente affermato» e, dall’altro, disattendere espressamente «la tesi secondo cui il diritto applicabile ai beni si estenderebbe ad ogni situazione giuridica che li concerne» (v. Relazione al disegno di legge, cit., p. 184).

41 Precisamente, a’ termini dell’art. 1942 BGB, l’eredità si trasmette automaticamente all’erede, fatto salvo il diritto di rinunciarvi che, a norma del successivo art. 1944, può essere esercitato nel ristretto termine di sei settimane dalla conoscenza da parte dell’erede della devoluzione e del titolo della chiamata.

42 Si tratta, precisamente, del certificato successorio n. 38 VI 447/04 rilasciato dall’Amtsgericht Köln in data 18 gennaio 2005. Detto provvedimento presenta la particolarità di autolimitare la sua efficacia «ai beni lasciati nel territorio nazionale» (precisamente, è disposto che «Der Erbschein gilt nur für den im Inland befindlichen Nachlaß»). Ciò pare in contrasto col diritto tedesco, secondo cui un certificato successorio oggettivamente limitato ai beni siti in Germania può essere rilasciato solo nel caso in cui alla successione sia applicabile una legge straniera (v. art. 2369, 1° comma, BGB).

43 V. art. 50, lett. b), della legge di riforma, per il quale sussiste la competenza giurisdizionale dei giudici italiani «se la successione si è aperta in Italia».

44 Naturalmente, l’accettazione di eredità potrà essere utilmente raccolta dal notaio tedesco, dal notaio italiano, o dal console italiano in Germania il quale, com’è noto, esercita le funzioni notarili anche quando siano parti all’atto non cittadini e l’atto debba essere fatto valere in Italia (v. art. 19, 2° comma, d.P.R. 5 gennaio 1967 n. 200, recante «Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari»).