La finzione di avveramento, il dovere di comportarsi secondo buona fede e la condizione potestativa e mista

Ed è proprio in relazione alla natura mista della condizione in esame che si è posta una delle principali questioni affrontate dalla Corte nella pronuncia in commento, ossia quella relativa all’ammissibilità di una contrarietà alla buona fede del comportamento attuativo della condizione potestativa o dell’elemento potestativo della condizione mista.

Al riguardo il Supremo Collegio ha precisato di dovere rivedere l’orientamento espresso nella pronuncia n. 6423 del 2003 con la quale era stato affermato, oltre che in tema di contratto condizionato l’omissione di un’attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, anche che la sussistenza di un siffatto obbligo deve escludersi per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo in una condizione mista ⁽²⁾.

Diversamente, sotto tale ultimo profilo, secondo la pronuncia che si annota la presenza di un tale elemento potestativo non comporta assoluta discrezionalità di comportamento da parte di quel soggetto che è tenuto a manifestare una volontà costituente un elemento dell’evento condizionale.

L’opinione contraria rischia infatti di non tenere conto del disposto dell’art. 1355 c.c. – che considera nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore – e quindi del fatto, come si legge nella decisione in esame, che “il fenomeno della regolazione giuridica non può prendere in considerazione, se non per escluderne la validità o la tutela, il mero capriccio ovvero il dominio assoluto della volontà arbitraria e non responsabile”.

È quindi necessario per il Supremo Collegio che l’evento condizionale persegua interessi leciti e meritevoli di tutela ed è in questa prospettiva che vanno letti l’art. 1354 c.c. (sulla nullità del contratto con condizione contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume), nonché le disposizioni sul comportamento conforme a buona fede da tenere nel periodo di pendenza della condizione ad opera della parte che ha una posizione forte nel rapporto contrattuale (art. 1358 c.c.) e sulle conseguenze della mancanza della condizione per causa imputabile a chi aveva interesse contrario all’avveramento della stessa (art. 1359 c.c.).

Con particolare riferimento alla clausola contrattuale – contenente un elemento condizionale ed inserita in contratto d’opera professionale stipulato con una P.A. – di subordinazione del diritto al compenso del professionista al finanziamento di una certa opera cui inerisce l’attività professionale, la Corte ha poi ricordato un suo precedente in forza del quale era stata esclusa la natura meramente potestativa, e quindi la nullità, della condizione in questione ⁽³⁾.

A tale conclusione la Corte era pervenuta in considerazione del fatto che in questo caso, nonostante il verificarsi dell’evento dedotto in condizione dipenda dalla volontà e dall’attività di una sola delle parti, tale accadimento non è indifferente per la parte in questione, alla stregua di un mero si voluero, non potendosi dubitare che alla ricordata pattuizione sia sotteso uno specifico interesse, dedotto come tale nel contratto e perciò oggetto del medesimo al finanziamento ed alla realizzazione dell’opera.

Inoltre, la volontà dell’ente pubblico, lungi dall’assumere natura capricciosa, deve manifestarsi, nel perseguimento dell’interesse pubblico, nelle forme dell’attività amministrativa.

Con la sentenza annotata si è poi affermato ⁽⁴⁾ che la P.A. ha un obbligo giuridico – la cui fonte è costituita dal citato art. 1358 c.c. e, più in generale, dall’art. 1375 c.c. – di assicurare un comportamento che non comprometta le ragioni dell’altro contraente (che ha interesse all’avveramento della condizione) e che, nel caso in questione, prendeva le forme dell’obbligo di presentazione della domanda di ammissione del progetto al finanziamento.

D’altronde, gli obblighi di correttezza e buona fede – che hanno la funzione di salvaguardare l’interesse della controparte alla prestazione dovuta ed all’utilità che la stessa le assicura, imponendo una serie di comportamenti di contenuto atipico – vengono individuati mediante un giudizio applicativo di norme elastiche.

È stato infine precisato, con riferimento allo specifico caso in esame e quindi con riguardo alla condotta del contraente pubblico, che nella nuova concezione dei rapporti tra cittadino e amministrazione che si impone dopo l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990 la pretesa alla regolarità dell’azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede ⁽⁵⁾.

La Corte ha quindi ritenuto che l’obbligo giuridico (nel caso di specie il dovere della P.A. di attivarsi per conseguire il finanziamento dell’opera) è compatibile con la condizione mista.

Anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo in una condizione mista può dunque sussistere un obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede, obbligo il cui adempimento va valutato, in relazione all’attività amministrativa della P.A., secondo i principi fissati dalla legge 241/90 sul procedimento amministrativo.

L’orientamento giurisprudenziale sull’applicabilità della finzione di avveramento e delle sanzioni connesse all’art. 1358 c.c. in presenza di una condizione potestativa o mista

È noto che la giurisprudenza richiede – come requisito per l’operatività della finzione di avveramento ⁽⁶⁾ che si va ad aggiungere a quello per cui la condizione deve essere apposta nell’interesse dell’altra parte ⁽⁷⁾ – che il comportamento del contraente titolare di un interesse contrario al perfezionamento dell’obbligazione condizionata si traduca in un’attività positiva capace di impedire l’evento condizionale ovvero in un comportamento inattivo che costituisca violazione di un obbligo di agire imposto dal contratto o dalla legge ⁽⁸⁾.

Per l’applicazione dell’art. 1359 c.c. – e quindi per considerare equivalente al verificarsi della condizione il suo non verificarsi dipendente dal comportamento del contraente titolare di un interesse contrario al perfezionamento dell’obbligazione condizionata – è pertanto considerato necessario che quel comportamento integri un’attività positiva idonea ad ostacolare il verificarsi dell’evento dedotto in condizione ovvero un’omissione di un’attività che costituisca l’oggetto di un obbligo giuridico.

Con riferimento all’inerzia si è arrivati a tale conclusione sulla base del ragionamento per cui, costituendo la finzione di avveramento una sanzione e dovendo quindi richiedersi una condotta dolosa o colposa, l’inerzia può qualificarsi come comportamento doloso o colposo soltanto nei casi di violazione di un preciso obbligo giuridico posto da un atto normativo o negoziale.

In forza di tale premessa si è affermato in giurisprudenza il principio per cui l’art. 1359 c.c. è applicabile in ipotesi di condizione casuale (il cui verificarsi dipende, cioè, dal caso o dalla volontà di terzi) e talvolta in presenza di una condizione mista (il cui avveramento dipende in parte dal caso o dalla volontà dei terzi ed in parte dalla volontà di uno dei contraenti), mentre non lo è mai in ipotesi di condizione potestativa ⁽⁹⁾. È appena il caso di ricordare che quest’ultima ricorre quando è attribuita rilevanza all’avveramento di un fatto che, pur essendo collegato alla volontà di una delle parti, non può ritenersi rimesso al suo mero arbitrio (come nella condizione meramente potestativa), poiché per la parte in questione non è indifferente adottare oppure omettere il comportamento rilevante e la relativa scelta rappresenta invece l’esito di un suo apprezzamento discrezionale di un complesso di motivi ed interessi ⁽¹⁰⁾.

Conseguentemente, l’ambito di operatività della fictio iuris di cui all’art. 1359 c.c. comprende soltanto la condizione casuale e l’elemento casuale della condizione mista.

Tale impostazione si fonda innanzitutto sul principio per cui per cui condicio non est in obligatione e, quindi, sulla considerazione per cui l’incertezza dell’evento condizionale esclude che la sua verificazione costituisca oggetto di obbligazione ⁽¹¹⁾.

Inoltre, la finzione di avveramento presuppone l’obbligo, gravante sulla parte che ha interesse contrario all’avveramento della condizione, di non interferire sull’incertezza tipica dell’evento condizionale. Tale obbligo di neutralità – che viene trasgredito da chi, incidendo sulla realtà materiale e contravvenendo al dovere di comportarsi secondo buona fedependente condicione, modifica le probabilità originarie di verificazione dell’evento dedotto in condizione ⁽¹²⁾ – non dovrebbe estendersi alla condizione potestativa, non potendo riguardare i comportamenti lasciati liberi dalla clausola condizionale.

In questa prospettiva, la parte dalla cui volontà dipende – in tutto (condizione potestativa semplice) o in parte (condizione mista) – il verificarsi della condizione non può reputarsi obbligata a causare o a non impedire tale avveramento, addirittura prevedendo un meccanismo di finzione di avveramento in relazione al suo comportamento.

Si è pertanto ritenuto non applicabile l’avveramento fittizio alle condizioni potestative o agli elementi potestativi delle condizioni miste perché in tali ipotesi la verificazione dell’evento dedotto in condizione esige un margine di discrezionalità decisionale ad opera del soggetto cui è rimesso l’elemento potestativo.

La libertà dell’obbligato sotto condizione potestativa di realizzare o meno l’evento condizionale non sarebbe quindi compatibile con l’obbligo di non ostacolare l’avveramento della condizione ⁽¹³⁾.

L’inapplicabilità della finzione di avveramento alla condizione potestativa è quindi imputabile alla circostanza per cui il non avveramento di tale condizione è dovuto alla contraria volontà dell’uno o dell’altro contraente, libero di fare o meno quanto è posto in condizione.

A fortiori, l’art. 1359 c.c. non è invocabile in caso di condizione meramente potestativa, con riferimento alla quale l’art. 1355 c.c. sancisce l’invalidità della relativa obbligazione allorché l’evento condizionale consista in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipenda da seri ed apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio del debitore.

Oltre ad escludersi il ricorso alla finzione di avveramento, nel caso di comportamento omissivo posto in essere dal soggetto da cui dipende l’avveramento dell’evento integrante la cosiddetta condizione potestativa o l’elemento potestativo della condizione mista si è pure esclusa la responsabilità ex art. 1338 c.c.

Ciò sulla base del principio per cui l’omissione di un’attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, obbligo la cui sussistenza andrebbe però esclusa, per quanto già detto, per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo condizionale ⁽¹⁴⁾.

La condizione potestativa o l’elemento potestativo della condizione mista non potrebbero infatti avere ad oggetto un obbligo giuridico, posto che in caso contrario verrebbe eccessivamente ridotta la sfera di discrezionalità del soggetto cui è rimessa la decisione in ordine all’avveramento della condizione ⁽¹⁵⁾.

Sotto tale profilo, sarebbe contraddittorio “rimettere alla volontà della parte l’avveramento della condizione e ritenere, nello stesso tempo, detta parte obbligata a causare, o almeno a non impedire, tale avveramento” ⁽¹⁶⁾.

I limiti dell’orientamento tradizionale

La sentenza che si annota supera, seppure con riferimento espresso al solo profilo della responsabilità ex art.1338, c.c. e non anche a quello della finzione di avveramento, l’impostazione giurisprudenziale tradizionale appena tratteggiata.

È bene subito precisare che le conclusioni cui perviene Cass. 14198/04 sono pienamente condivisibili.

Devono infatti innanzitutto tenersi in considerazione i principi di solidarietà sanciti dalla nostra Costituzione ed i limiti imposti all’autonomia privata dall’art. 1322 c.c. ⁽¹⁷⁾.

Non può poi non tenersi conto del fatto che durante la pendenza della condizione è richiesto (ex art. 1358 c.c.) un comportamento che sia conforme a buona fede e conservi quindi integre le ragioni dell’altra parte. L’obbligo di dover conservare intatte tali ragioni comprime e circoscrive la libertà di autodeterminazione e le manifestazioni di autonomia negoziale della parte del negozio condizionato, nei cui confronti assumono natura doverosa, verso la controparte, talune condotte ⁽¹⁸⁾.

Anche le scelte discrezionali vengono quindi inevitabilmente sacrificate.

“L’origine negoziale del rapporto che intercorre fra le parti del negozio condizionato, infatti, ha portato l’opinione corrente ad esaltare la libertà di scelte, rimessa all’obbligato sotto condizione potestativa, e contemporaneamente a trascurare che questi è sempre assoggettato all’imperativo di comportarsi secondo buona fede” ⁽¹⁹⁾.

La circostanza per cui l’avveramento dell’evento condizionale è rimesso alla volontà di uno dei contraenti non comporta che le iniziative che questi può eventualmente intraprendere siano lasciate al suo arbitrio incontrollato ed incontrollabile ⁽²⁰⁾.

Le decisioni della parte contrattuale dalla cui volontà dipendono le sorti della condizione (potestativa o mista) non possono essere ispirate da intenti capricciosi o, addirittura, da propositi di pregiudicare le legittime aspettative della controparte.

E così, ad esempio, per citare il caso paradigmatico sul quale nessun dubbio può certamente sorgere, non è conforme a buona fede la premeditata scelta di non assumere alcuna iniziativa necessaria per la realizzazione della condizione.

Conseguentemente, non si può dunque concordare con l’affermazione, rinvenibile nella sopra citata giurisprudenza e dalla quale si è discostata la sentenza che si annota, per cui – partendo dal presupposto secondo il quale l’omissione di un’attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico – tale obbligo sarebbe da escludere per l’attività di attuazione della condizione potestativa o dell’elemento potestativo di una condizione mista.

Non può infatti ritenersi che il potere discrezionale esistente in questi casi escluda la violazione dell’art. 1358 c.c..

L’obbligo giuridico è invero compatibile con la condizione mista e con quella potestativa.

Anche nel caso di condizione potestativa o mista un comportamento omissivo può pertanto essere fonte di responsabilità (contrattuale) o comportare la possibile risoluzione del contratto ⁽²¹⁾.

Inoltre, sul fronte della finzione di avveramento, la tutela della libertà di scelta del contraente depositario, in tutto o in parte, dell’attuazione dell’evento condizionale non può evidentemente estendersi fino a ritenere inapplicabile l’art. 1359 c.c. anche alle scelte compiute in mala fede. In caso contrario si legittimerebbe il compimento di un atto emulativo ⁽²²⁾.

D’altronde, l’art. 1359 c.c. è disposizione posta immediatamente a seguire rispetto a quella sull’obbligo di comportarsi secondo buona in pendenza della condizione ⁽²³⁾ in quanto attiene alle conseguenze della violazione di questo specifico dovere di comportamento secondo buona fede pendente condicione ⁽²⁴⁾.

Senza contare che la necessaria osservanza di un precetto legislativo (quello posto dall’art. 1358 c.c.) non può che prevalere, nell’operazione ermeneutica effettuata dall’interprete in ordine all’ambito di estensione dell’art. 1359 c.c., rispetto alla salvaguardia delle esigenze prese in considerazione dall’orientamento tradizionale, tra le quali un ruolo di primo piano rivestiva certamente la garanzia della discrezionalità e della libera manifestazione della volontà della parte cui era rimessa la decisione in ordine all’avveramento dell’evento condizionale⁽²⁵⁾.

L’assenza di limiti al comportamento della parte che si è obbligata sotto condizione potestativa renderebbe poi possibile la creazione di una situazione analoga a quella, vietata, della condizione meramente potestativa (che però si colloca nella fase di genesi del contratto ⁽²⁶⁾).

È vero infatti che nella condizione potestativa semplice o in quella mista l’evento condizionale consiste, in tutto o in parte, in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione dipende da seri ed apprezzabili motivi (a differenza della condizione meramente potestativa), ma è anche vero che questi motivi possono pure venire meno dopo la fase di formazione del contratto o essere controbilanciati da altre circostanze o presentare un margine ridotto di apprezzabilità, circostanze dalle quali può scaturire un comportamento doloso o colposo del contraente da cui dipende l’avveramento della condizione, con pregiudizio delle ragioni della controparte.

In proposito si ricordi che l’interesse contrario all’avveramento della condizione richiesto dall’art. 1359 c.c. non riguarda soltanto coloro che, per contratto, non apparivano avere interesse al verificarsi della condizione, ma anche, potenzialmente, i soggetti che avrebbero dovuto avere interesse all’avveramento se questi dimostrano in concreto, con le loro condotte, di non volere più, o di non avere mai voluto, il verificarsi della condizione pattuita. L’art. 1359 c.c. concerne, infatti, anche i “comportamenti di chi, in concreto, ha dimostrato con un proprio comportamento scorretto, di non avere avuto, o non avere più, interesse al verificarsi della condizione ponendo in essere atti tali da contribuire a fare acquistare illegittimamente al contratto un elemento modificativo del suo iter attuativo” ⁽²⁷⁾.

Non può poi trascurarsi che ritenendo inapplicabile l’art. 1359 c.c. ad ogni ipotesi di condizione potestativa o di elemento potestativo di condizione mista si finirebbe con l’attribuire, nella sostanza, una facoltà di rimeditazione sulla convenienza dell’affare non avente fonte negoziale ⁽²⁸⁾.

La conclusione dell’applicabilità anche alle condizioni potestative o miste della finzione di avveramento in caso di violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede appare inoltre del tutto in linea con la natura della finzione di avveramento posta dall’art. 1359 c.c., e ciò sia se quest’ultima norma viene considerata come disposizione che prevede, in un’ottica sanzionatoria, un risarcimento in forma specifica dei danni cagionati da un comportamento scorretto di una delle parti ⁽²⁹⁾ sia se alla stessa viene assegnata la funzione di far acquisire al contratto un elemento della sua fase attuativa alterata in modo illegittimo da una delle parti ⁽³⁰⁾.

Tale conclusione trova poi una sua spiegazione nel fatto che in questo caso (violazione del dovere di comportamento secondo buona fede) viene meno l’esigenza di protezione della discrezionalità del contraente da cui dipendeva il verificarsi dell’evento condizionale ⁽³¹⁾.

Non occorre comunque rivedere per questo la regola per cui condicio non est in obligatione, regola che va letta come meramente indicativa dell’assenza di obblighi pattizi in capo al soggetto al quale è rimesso l’avveramento dell’evento condizionale, ma che non significa anche assenza di obblighi ex lege (quali quello di cui all’art. 1358 c.c.) la cui inosservanza può comportare l’applicazione della sanzione della finzione di avveramento ⁽³²⁾.

Conseguentemente, il giudice deve valutare se le condotte poste in essere pendente condicione si siano date carico delle altrui esigenze. Nell’esercizio di tale attività di accertamento, l’organo giurisdizionale si avvarrà di strumenti elastici quali la nozione di buona fede.

Non è quindi condivisibile la conclusione che porta ad escludere l’applicabilità della finzione di avveramento anche alle condizioni potestative ed agli elementi potestativi delle condizioni miste ⁽³³⁾. Analogamente, non può condividersi l’impostazione per cui l’attività omissiva posta in essere dai soggetti da cui dipendono l’attuazione di tali condizioni o di tali elementi non possono dar luogo a violazione del dovere di buona fede e, quindi, a responsabilità ex art. 1358 c.c..

Pare invece preferibile optare per la conciliabilità tra la finzione di avveramento e tali ultime condizioni o elementi ⁽³⁴⁾ e per la configurabilità della violazione dell’art. 1358 anche in presenza di comportamenti di inerzia relativi all’attuazione di condizioni potestative o miste.

Se nel periodo di pendenza della condizione potestativa o di pendenza dell’attuazione dell’elemento potestativo di quella mista la parte agisce (in maniera commissiva od omissiva) conanimus nocendi (limitandoci per ora al caso del dolo) ed abusando della sfera di discrezionalità attribuitagli dal contratto, l’eventuale mancato avveramento della condizione, che derivi da un comportamento che non è conforme a buona fede e che non conserva integre le ragioni della controparte, va sanzionato dall’ordinamento con la fictio iuris prevista all’art. 1359 c.c. ⁽³⁵⁾ e con le sanzioni (risoluzione contrattuale e risarcimento del danno) contemplate per la violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione.

In altri termini, in caso di verifica della violazione, anche tramite comportamento omissivo, del criterio della buona fede in pendenza di qualunque forma di condizione possono invocarsi le sanzioni correlate all’art. 1358 c.c. o il meccanismo della finzione di avveramento.

Evidentemente, il parametro dai non rigidi confini della buona fede esclude la possibilità di individuare anche con sufficiente approssimazione le condotte rilevanti ai fini della sanzione dell’avveramento fittizio o dell’applicazione delle sanzioni correlate alla violazione dell’art. 1358 c.c.. Senza considerare, poi, che quest’ultima disposizione non contempla neppure l’esemplificazione riportata invece nell’art. 1338 c.c. a proposito della responsabilità precontrattuale.

In proposito sembrano comunque da includere, tra i comportamenti contrari a buona fede, oltre quelli posti in essere con dolo (come la sopra citata premeditata scelta di non assumere alcuna iniziativa necessaria per la realizzazione della condizione), anche quelli frutto di condotte colpose ⁽³⁶⁾. La natura potestativa della condizione o di un elemento di essa (nel caso della condizione mista) non rende conforme a buona fede un comportamento trascurato e disattento. I profili di negligenza insiti in una tale condotta non vengono meno in conseguenza della libertà di scelta del contraente coinvolto nell’attuazione dell’evento condizionale, libertà che non è assoluta, che non coincide né con l’arbitrio né con l’immunità e che deve conciliarsi, per reputarsi conforme a buona fede, con il necessario rispetto delle ragioni della controparte.

Pertanto, rientra nei compiti istituzionali del giudice accertare quale sia la parte che in concreto aveva interesse contrario all’avveramento della condizione e stabilire – nell’esercizio dell’ampio potere interpretativo in ordine alla qualificazione come contraria a buona fede (e quindi come manifestazione di abuso del diritto) della condotta ostativa all’avveramento dell’evento contemplato nella condizione potestativa o nell’elemento potestativo della condizione mista – se nel comportamento da essa tenuto in pendenza della condizione sia ravvisabile l’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Nel caso di esito positivo dell’indagine in ordine alla violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione e di mantenere quindi integre le ragioni della controparte, al giudice non spetterà che ritenere avverata la condizione potestativa o mista, considerando non opponibile la condotta in questione all’altro contraente ⁽³⁷⁾, o dichiarare la risoluzione del contratto per inadempimento ovvero, infine, a seconda delle domande formulate nel giudizio, condannare al risarcimento del danno.

Applicando tali principi alla particolare fattispecie esaminata nella decisione che si annota (contratto di opera professionale in cui il diritto di credito del professionista viene subordinato alla condizione mista sospensiva del finanziamento dell’opera pubblica ad opera delle Amministrazioni competenti), ne discende che la P.A. contraente ha pertanto l’obbligo giuridico di presentare la domanda di ammissione del progetto al finanziamento, con la conseguenza che la mancata formulazione di tale domanda può portare all’applicazione delle sanzioni connesse alla violazione del dovere di buona fede o della finzione di avveramento contemplata dall’art. 1359 c.c..

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⁽¹⁾ In proposito è bene ricordare che l’art. 1159 del codice abrogato forniva la definizione delle condizioni casuale, potestativa e mista, stabilendo che “causale è la condizione che dipende da un evento fortuito, il quale non è in potere né del creditore né del debitore; potestativa quella il cui adempimento dipende dalla volontà di uno dei contraenti; mista quella che dipende ad un tempo dalla volontà di una delle parti contraenti e dalla volontà di un terzo o dal caso”. Definizioni del genere sono assenti nel codice vigente, circostanza che non ha però comportato il venir meno della rilevanza della distinzione tra le descritte figure di condizione se sol si considera il disposto dell’art. 1355 c.c. in tema di condizione meramente potestativa ed il dibattito sviluppatosi sul tema dello spazio di operatività della finzione di avveramento posta dall’art. 1359 c.c.. Sul punto v. Barbero, voce Condizione (diritto civile), in Noviss. dig. it., III, Torino, 1959, 1101 e Rescigno, voce Condizione (diritto vigente), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, 795.

⁽²⁾ Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2003, n. 6423, in Gius, 2003, 18, 1968. In questa sentenza si precisa anche che il contratto sottoposto a condizione mista è soggetto alla disciplina tantodell’art. 1358 c.c., che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza, quanto dell’art. 1359 c.c., secondo cui la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento. Come nel caso oggetto della pronuncia in commento, anche nella fattispecie esaminata da Cass. 6423/03 le parti avevano subordinato il diritto del professionista a ricevere il compenso per la sua opera professionale ad una vera e propria condizione in senso tecnico costituita dal finanziamento dell’opera pubblica da parte delle amministrazioni competenti.

⁽³⁾ Si tratta di Cass. civ., sez. I, 21 luglio 2000, n. 9587, in Foro it., 2001, I, 2613 e Appalti, urbanistica, edilizia, 2001, 689. Tale sentenza ha poi escluso la natura vessatoria (e quindi anche la necessità di una sua specifica approvazione per iscritto) della clausola che subordina il diritto al compenso da parte del progettista al finanziamento dell’opera e ciò poiché tale clausola non limita la responsabilità del committente, non influendo sulle conseguenze del suo eventuale inadempimento, ma delimita il contenuto dell’incarico conferito, facendo derivare i diritti del professionista dal progetto finanziato e non dalla sola redazione del progetto stesso. In questo stesso senso v., da ultimo, Cass.22 settembre 2004 n. 19000.

⁽⁴⁾ Riprendendo un principio già sostanzialmente espresso nella citata sentenza della Cassazione n. 9587 del 2000.

⁽⁵⁾ Cfr. Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in questa Rivista, 2003,5, 586, con nota di Lamorgese; in Foro amm. CDS, 2003, 32; in Foro amm. CDS, 2003, 479; in Arch. civ., 2003, 1166; in Arch. civ., 2003, 1253; in Danno e resp., 2003, 477, con nota di Conti; in Guida al diritto, 2003, 21, 82; in Notariato, 2003, 118; in Giur. it., 2003, 1248.

⁽⁶⁾ Sulla finzione di non avveramento, e quindi sull’ammissibilità dell’applicazione analogica dell’art. 1359 c.c., v., invece, C. Ciancarelli, Finzione cd. di non avveramento e condizione mista (nota Cass., sez. I, 8 settembre 1999 n. 9511), in Giust. civ., 2000, I, 3288 ss.; Collegio arbitrale Bologna 5 ottobre 1995, in Riv. arbitrato, 1997, 129 ss., con commento di Vitucci, Condizione potestativa, atto di autonomia e finzione di avveramento. In dottrina ammettono la finzione di non avveramento Peccenini, La finzione di avveramento della condizione, Padova 1994, 57 ss.; Trimarchi, Finzione di avveramento e finzione di non avveramento della condizione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, 811; Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, Milano, 1975, cap. III, 110 ss.; Natoli, Condizione, in Commentario del codice civile diretto da M. D’Amelio e E. Finzi, Libro delle obbligazioni, I, Firenze 1948, 470. Per l’esclusione dell’applicazione analogica dell’art. 1359 c.c. v. Costanza, Della condizione del contratto, in Commentario del codice civile, cit., 1997, 110; Bianca, Diritto civile, III, Milano 1984, 528. Sulla finzione di non avveramento nell’ordinamento tedesco v. il paragrafo 162 del BGB, secondo il quale “la condizione si considera avverata se l’avveramento è stato impedito… la condizione si considera non avverata se l’avveramento è stato procurato contrariamente a buona fede”. Sul tema in questione basta osservare che la finzione di non avveramento riguarda il caso in cui l’evento dedotto in condizione si verifica a causa dell’inerzia di colui che aveva interesse al suo verificarsi. Evidentemente, l’ammissibilità della finzione di non avveramento presuppone la considerazione della natura ordinaria e non eccezionale dell’art. 1359 c.c. In giurisprudenza si è invece considerata inammissibile la c.d. finzione di non avveramento alla luce del fatto che l’art. 1359 c.c. non sarebbe suscettibile di applicazione analogica, ex art. 14 disp. prel. c.c., poiché, prevedendo una fictio iuris, sarebbe norma eccezionale. V. Cass. 16 dicembre 1991 n. 13519, in Giust. civ., 1992, 3095, con commento di G. Coppi, L’avveramento della condizione nel caso di mancata fissazione del termine; Cass. 13 dicembre 1975 n. 6505;Trib. Reggio Calabria 13 marzo 1957, in Giust. civ. 1957, I, 1438; Cass. 7 aprile 1956 n. 1015, ivi, 1956, I, 1712; Cass. 6 settembre 1991 n. 9388, in Giur. it., 1992, I,1, 1088. La motivazione posta a fondamento dell’esclusione della finzione di non avveramento è stata, però, sottoposta a critica in considerazione del fatto che la semplice previsione di un meccanismo di finzione non rende la norma eccezionale se questa non deroga ai principi fondamentali dell’ordinamento, come non sembra fare l’art. 1359 c.c., che invece pare conforme al principio generale vigente in tema di obbligazioni in forza del quale i contraenti devono comportarsi secondo buona fede e correttezza (artt. 1175 e 1375 c.c.) senza potersi avvalere degli effetti giuridici derivanti da una propria condotta non lecita. In altri termini, l’art. 1359 c.c. contempla, in sintonia con il citato principio generale, una particolare sanzione per una condotta che, ostacolando il verificarsi dell’evento condizionale e mirando a non mantenere integre le ragioni della controparte, risulta contraria alla buona fede di cui all’art. 1358 c.c.. La natura ordinaria dell’art. 1359 c.c. si ricava, poi, anche dal fatto che tale disposizione normativa contempla uno strumento di soddisfazione in forma specifica che è mezzo ordinario di tutela del credito nel nostro ordinamento, come si evince dagli artt. 1218 e 1453 c.c.dai quali si ricava che il creditore ha diritto all’esatta prestazione dedotta in contratto, potendo, in ipotesi di inadempimento, chiedere l’esecuzione o la risoluzione. V. sul punto Zerella, Condizione potestativa e finzione di avveramento, in Rass. dir. civ., 1992, 355 ss. Oltre alla possibile applicazione analogica dell’art. 1359 c.c. in considerazione della sua natura non eccezionale, un’altra argomentazione posta a sostegno dell’ammissibilità della c.d. finzione di non avveramento è che “esiste una sostanziale simmetria tra l’impedire ed il provocare l’avveramento della condizione” (Collegio arbitrale Bologna 5 ottobre 1995, cit.), condotte che presentano un identico disvalore che è opportuno sanzionare allo stesso modo. Così C. Ciancarelli, Finzione cd. di non avveramento e condizione mista, cit.. Sull’applicabilità della finzione di avveramento alle condizioni legali v. P. Avondola, Condizione legale e applicabilità dell’art. 1359 c.c. (nota a Cass., Sez. II, 27 febbraio 1998 n. 2168), in Contratti, 1998, 553 ss..

⁽⁷⁾ In quanto nell’ipotesi di condizione bilaterale entrambi i contraenti hanno necessariamente interesse a che la condizione pattuita a favore di ciascuno di essi si avveri. V. Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2003, n. 6423, cit.; Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2168, in Contratti, 1998, 553 con nota di Avondola; Cass. civ., sez. II, 20/11/1996, n. 10220, in Mass. Giur. it., 1996; Cass. civ., sez. II, 18 novembre 1996, n. 10074, in Mass. Giur. it., 1996. In proposito si legge in Cass. 6423/03 che “una condizione può ritenersi apposta nell’interesse di una soltanto delle parti contraenti solo quando vi sia o un’espressa clausola contrattuale che disponga in tal senso, oppure un insieme di elementi idonei che induca a ritenere che si tratti di condizione alla quale l’altra parte non abbia alcun interesse; in mancanza la condizione stessa deve considerarsi apposta nell’interesse di entrambe”. In proposito è stato precisato che l’unilateralità o meno della condizione va verificata con riferimento alla situazione riscontrabile al momento della conclusione del contratto, non essendo invece consentito fare riferimento ad un’epoca successiva, attesa la retroattività della condizione regolata dall’art. 1360 c.c., il cui disposto deve ritenersi applicabile anche alla fattispecie contemplata nel precedente art. 1359 c.c.. Cfr. anche Cass. civ., sez. II, 12 giugno 2000, n. 7973, in Mass. Giur. It., 2000; Cass. civ., sez. II, 23 aprile 1998, n. 4178, in Mass. Giur. it., 1998; Cass. civ., sez. lav., 9 agosto 1996, n. 7377, in Mass. Giur. it., 1996; Cass. civ., sez. II, 19 maggio 1992, n. 5975, in Rass. dir. civ., 1994, 831 ed in Giur. it., 1993, I,1, 605.

⁽⁸⁾ V. Cass. civ., sez. lav., 26 maggio 2003, n. 8363, in Gius, 2003, 21, 2385; Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2003, n. 6423, in Gius, 2003, 18, 1968; Cass. civ., sez. I, 8 settembre 1999, n. 9511, in Notariato, 2000, 436, con nota di Varano ed in Giust. civ., 2000, I, 3287, con nota di Ciancarelli; Cass. civ., sez. II, 18 novembre 1996, n. 10074, cit.; Cass. civ., sez. lav., 9 agosto 1996, n. 7377, in Mass. Giur. It., 1996 ed in Riv. giur. edil., 1997, I, 710; Cass. civ., 13 aprile 1985, n. 2464, in Nuova giur. civ., 1985, con nota di Belfiore; Cass. civ., 7 marzo 1983, n. 1680, in Mass. giur. it., 1983. Sulla circostanza per cui il fatto imputabile debba necessariamente essere commissivo oppure possa anche consistere in un fatto omissivo v., in senso positivo, Cass. 9 agosto 1996 n. 7377;Peccenini, La condizione nei contratti, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, Padova 1995, 233; App. Palermo 7 febbraio 1982, in Nuova giur. civ. comm., 1985, 610; Rescigno, Condizione (diritto vigente), cit., 797; Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, cit., 54 ss.; Peccenini, La finzione di avveramento della condizione, cit., 57 ss..

⁽⁹⁾ Così Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2003, n. 6423, cit.; Cass. civ., sez. II, 11 agosto 1999, n. 8584, in Giur. it., 2000, 1619; Cass. civ., sez. lav., 5 giugno1996, n. 5243, in Mass. Giur. it., 1996; Cass. civ., 25 gennaio 1983, n. 702, in Mass. giur. it., 1983; Cass. 5 gennaio 1983 n. 9, in Giust. civ., 1983, I, 1524, con nota di Costanza, Finzione di avveramento e condizione potestativa; Cass. civ., 26 aprile 1982, n. 2583, in Arch. civ., 1982, 721, in Giur. it., 1983, I,1, 1720, con nota di De Cupis, ed in Giust. civ., 1983, con nota di Somarè; Cass. 18/05/1973, n. 1453, in Riv. Dir. Comm., 1973, II, 319; Cass. 14/01/1967, n. 149, in Giust. Civ., 1967, I, 1883; Cass. 20/07/1965, n. 1655, in Giust. civ., 1966, I, 354. In dottrina v. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I Milano, 1957, 586; Rescigno, Condizione (diritto vigente), cit., 797; Peccenini, La condizione nei contratti, cit., 268. Particolare è invece Cass. 24 aprile 1974 n. 1183, in Giur. it., 1975, I, 1944, dove si afferma che nel caso in cui all’efficacia di un contratto sia apposta come condizione il rilascio, da parte della pubblica amministrazione, di una autorizzazione o di una concessione amministrativa, la parte che deve provvedervi ha l’obbligo “di fare quanto in suo potere perché tali provvedimenti avessero quell’esito favorevole da cui sarebbe dipeso il definitivo consolidamento della efficacia del contratto e di astenersi da… comportamenti non conformi a buona fede”. Analogamente, ma con riferimento al caso (oggetto anche della sentenza in commento) della subordinazione del compenso del professionista al finanziamento dell’opera cui inerisce l’attività professionale, v. Cass. civ., sez. I, 21 luglio 2000, n. 9587, cit..

⁽¹⁰⁾ A differenza della condizione meramente potestativa – dove l’evento condizionale consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri ed apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio del debitore – nella condizione potestativa c.d. semplice la volontà del debitore dipende, invero, da un complesso di motivi rappresentanti apprezzabili interessi che, pur essendo rimessi alla esclusiva valutazione dell’interessato, agiscono sulla sua volontà ed anzi la determinano. Cfr. sul punto Bozza, In tema di condizione unilaterale (nota a Cass. 23 marzo 1991 n. 3185), in Giust. civ., 1992, I, 510.

⁽¹¹⁾ In proposito basti citare Cass. civ., 5 gennaio 1983, n. 9, cit., secondo la quale “nella condizione il requisito dell’oggettiva incertezza dell’evento fa escludere che, qualunque ne sia la natura, esso possa per sé e per la sua qualificazione costituire oggetto di obbligazione e quindi di prestazione dovuta dai contraenti o da uno soltanto di essi; e ciò vale per ogni tipo di condizione, e cioè, oltre che per le condizioni così dette casuali, anche per quelle note come potestative e miste, in cui il verificarsi dell’evento dipende in tutto o in parte dalla volontà di (almeno) uno dei contraenti”.

⁽¹²⁾ Cfr. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, 205-208; Id., voce “Condizione, I, diritto civile”, in Enc. giur., VII, Roma, 1988, 5.

⁽¹³⁾ Così Rescigno, voce Condizione (diritto vigente), cit., 797; v. anche Barbero, Condizione (diritto civile), cit., 1105 e Mirabelli, Delle obbligazioni. Dei contratti in generale?, nel Commentario Utet del codice civile, Torino, 1980, 252 s..

⁽¹⁴⁾ V. Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2003, n. 6423, cit.; Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2168, cit.; Cass. civ., sez. II, 18 novembre 1996, n. 10074, cit.; Cass., 5 gennaio 1983, n. 9, cit.; Cass. 7 marzo 1983, n. 1680, cit..

⁽¹⁵⁾ Così P. Trimarchi, Finzione di avveramento e finzione di non avveramento della condizione, cit., 825.

⁽¹⁶⁾ Cass. 20 luglio 1965, n. 1655, in Giust. civ., 1966, I, 357; v. anche Cass. 5 maggio 1967, n. 862, ivi, 1967, I, 1854; Cass. 18 maggio 1973, n. 1453, in Riv. dir. comm., 1973, II, 319.

⁽¹⁷⁾ V. sul punto C. Ciancarelli, Finzione cd. di non avveramento e condizione mista, cit., 3291.

⁽¹⁸⁾ In ordine agli obblighi legali caratterizzanti la fase della pendenza della condizione si è anche richiamata la categoria – sulla quale v. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 147 ss. – delle “obbligazioni senza prestazione”. Così P. Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla finzione di avveramento e la condizione potestativa), in Riv. dir. civ., 1998, 22.

⁽¹⁹⁾ P. Vitucci, op. cit., 21.

⁽²⁰⁾ È comunque intuitiva la difficoltà di distinguere la discrezionalità dall’arbitrio. Sul punto v. Rescigno, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 258.

⁽²¹⁾ Su questi rimedi in relazione all’art. 1358 c.c. v. Cass. civ., sez. II, 18 marzo 2002, n. 3942, in Arch. civ., 2003, 65 ed in Vita notar., 2002; Cass. civ., sez. III, 22 marzo 2001, n. 4110, in Mass. Giur. it., 2001; Cass. civ., sez. III, 22 marzo 2001, n. 4110, in Studium iuris, 2001, 949; Cass. civ., sez. III, 2 giugno 1992, n. 6676, in Giur. it., 1993, I,1, 1308; Cass. civ., sez. III, 4 aprile 1975, n. 1204;Cass. civ., sez. I, 10 ottobre 1975, n. 3229.

⁽²²⁾ Così Costanza, Finzione di avveramento e condizione potestativa, cit., 1529.

⁽²³⁾ La quale costituisce attuazione, come l’art. 1337 c.c. in tema di trattative precontrattuali e l’art. 1375 c.c. in tema di esecuzione del contratto, del principio generale sul dovere di correttezza nei rapporti tra creditore e debitore (art. 1175 c.c.).

⁽²⁴⁾ Cfr. sul punto Cass. civ., 13 aprile 1985, n. 2464, cit.. In questo senso v. anche De Cupis, Condizione potestativa e finzione di avveramento, nota a Cass., 26 aprile 1982, n. 2583, in Giur. it., 1983, I,1, 1722.

⁽²⁵⁾ Così anche P. Vitucci, op. cit., 9 ss, il quale effettua sul punto pure un accostamento tra la fase di formazione del contratto e quella della pendenza della condizione, rilevando che come nella fase di formazione del contratto il comportamento dei contraenti è disciplinato in primo luogo dalle norme imperative contenute negli artt. 1337 e 1338 c.c., analogamente quello dei contraenti sotto condizione è determinato in primo luogo dalla norma imperativa dell’art. 1358 c.c..

⁽²⁶⁾ Ha infatti ragione De Cupis (Condizione potestativa e finzione di avveramento, cit., 1720 s.) quando critica, anch’egli nel commentare Cass. 2583/82, l’affermazione di Somarè (Condizione potestativa e finzione di avveramento, in Giust. Civ., 1983, I, 1827) per cui l’attribuzione di poteri molto ampi al contraente da cui dipende l’avveramento della condizione potestativa o dell’elemento potestativo della condizione mista, fino a non ritenere avverata la condizione ex art. 1359 c.c. anche quando il comportamento dedotto in condizione (nel caso di specie, oggetto di Cass. 2583/82, di richiesta di autorizzazione) viene posto in essere tramite la richiesta di un atto illegittimo e quindi nella certezza del suo rigetto, crea una situazione che “finirebbe per corrispondere alla fattispecie della condizione meramente potestativa, sanzionata con la nullità dall’art. 1355 c.c.”. De Cupis, infatti, chiarisce che “la condizione sospensiva è meramente potestativa, e quindi rende nullo il contratto, quando l’efficacia di questo viene subordinata al mero arbitrio di una delle parti, a prescindere da qualsiasi apprezzabile interesse della medesima a determinarsi in un senso o in un altro: invece nel caso deciso dalla Cassazione la parte locataria aveva interesse ad ottenere l’autorizzazione, che sperava di ottenere malgrado la sua illegittimità. E quindi, ravvisare in quel caso una condizione meramente potestativa, colla conseguente nullità del contratto, appare errato: nel medesimo caso, il contratto non era nullo, ma semplicemente inefficace”.

⁽²⁷⁾ Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2168, cit..

⁽²⁸⁾ V. A. Belfiore, Condizioni potestative – Finzione di avveramento (nota a Cass., 13 aprile 1985, n. 2464), in Nuova giur. civ., 1985, I, 615.

⁽²⁹⁾ V. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., 589; Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, cit., 206; Cass. 20 aprile 1979, n. 2224, in Giust. civ. Mass. 1979; Cass. 13 dicembre 1979, n. 6505, ivi; Cass. 17 settembre 1980, n. 5291, in Arch. civ. 1980, 1013; P. Trimarchi, op. cit., 825. Secondo P. Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla finzione di avveramento e la condizione potestativa), cit., 22 “la sanzione dell’avveramento fittizio rende irrilevante il comportamento della parte, reintegra l’altra parte nelle proprie ragioni e conserva al contratto l’efficacia che l’impedimento posto alla condizione intendeva sottrarre ad esso”. V. anche supra nota 6.

⁽³⁰⁾ V. Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, cit., 110 ss.

⁽³¹⁾ Cfr. Cass. 7 novembre 1975, n. 3760, in Giust. civ. Mass., 1975; Cass. 16 gennaio 1969, n. 89, ivi, 1969; Cass. 22 marzo 1969, n. 926, in Giust. civ., 1969, I, 1720, con nota di Lazzaro.

⁽³²⁾ Così anche P. Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla finzione di avveramento e la condizione potestativa), cit., 23.

⁽³³⁾ Così anche Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, cit.; P. Vitucci, Condizione potestativa, atto di autonomia e finzione di avveramento, in Riv. Arbitrato, 1997, 134 ss. V. anche, in senso meno netto, M. Costanza, Finzione di avveramento e condizione potestativa, cit., 1528; A. De Cupis, Condizione potestativa e finzione di avveramento, cit., 1719; Carusi, Appunti in tema di condizione, in Rass. dir. civ., 1996, 93.

⁽³⁴⁾ Così Zerella, op. cit., 364 ss.; Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla finzione di avveramento e la condizione potestativa), cit., 16 ss.; Trimarchi, op. cit., 815 ss.; A. De Cupis, Condizione potestativa e finzione di avveramento, cit., 1722; C. Somaré, Condizione potestativa e finzione di avveramento (nota a Cass., 26 aprile 1982, n. 2583), in Giust. Civ., 1983, I, 1826 ss.; M. Costanza, Finzione di avveramento e condizione potestativa, cit., 1528 s.. In senso contrario v. Rescigno, Condizione (dir. vig.), cit., 797; Id., Manuale di diritto privato italiano, Napoli 1996, 353; Peccenini, La finzione di avveramento, cit., 71 ss.; Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, 1984, 520, secondo il quale “la condizione potestativa non contrasta con l’obbligo, cui è espressamente tenuto il contraente in pendenza della condizione, di non impedire il suo avverarsi poiché già secondo la previsione del contratto la libertà di scelta della parte in ordine al compimento o non compimento del fatto esprime un interesse preminente rispetto all’interesse della controparte”.

⁽³⁵⁾ Se del caso anche con la sanzione della finzione di c.d. non avveramento, attraverso l’applicazione analogica dell’art. 1359 c.c.. Sul punto v. supra. nota 6

⁽³⁶⁾ Cfr., sotto questo profilo, anche Cass. civ., sez. lav., 26 maggio 2003, n. 8363, cit.; Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2003, n. 6423, cit.; Cass. civ., sez. III, 22 marzo 2001, n. 4110, in Mass. Giur. it., 2001; Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2168, cit.; Cass. civ., 13 aprile 1985, n. 2464, cit..

⁽³⁷⁾ Sulla inopponibilità come strumento impiegato dall’art. 1359 c.c. per sanzionare un atto di abuso del diritto v. Rescigno, L’abuso del diritto, cit., 258 ss. e P. Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla finzione di avveramento e la condizione potestativa), cit, 15.