Il nuovo regolamento europeo della privacy de iure condito e de iure condendo. Prime impressioni sui margini di intervento degli Stati membri: quale uniformità applicativa?

Riepilogando brevemente alcuni dei punti più rilevanti prima facie⁶, si può aiutare la complessa lettura con un’elencazione analitica, quasi “radiografica”: il testo è ricco di ben 135 considerando e 91 articoli⁷, disegnando un sistema complesso⁸ e dotato di un’organicità ancora da verificare e che sarà terreno fertile per autorevoli commentatori. Trattando anzitutto delle fonti, si deve tenere conto quale premessa che con l’entrata in vigore del Regolamento:

1. (art. 88) si abroga l’attuale Direttiva 95/46/CE alla predetta entrata in vigore; gli effetti possono includere, pertanto, l’abrogazione anche delle normative nazionali emanate in applicazione di tale Direttiva, come il D.Lgs. 196/2003⁹, almeno nelle parti di diretta trasposizione di tale Direttiva;

2. (art. 89) resta invece vigente la Direttiva 2002/58/CE sulla privacy nelle comunicazioni elettroniche, recepita nel nostro ordinamento con specifiche disposizioni collocate sempre nel corpo del D.Lgs. 196/2003¹⁰ – si prospetta pertanto, in linea con quanto visto sopra, un intervento normativo nazionale che chiarisca quali disposizioni del D.Lgs. 196/2003 subiranno l’abrogazione e quali no, oppure si potrà varare un provvedimento nazionale che ex novo recepisca la Direttiva 2002/58/CE¹¹ quanto ai vari profili integrativi-esecutivi;

3. (art. 89b) gli accordi internazionali tra UE e Stati extra-UE per il rispetto delle tutele nel trattamento, stipulati prima dell’entrata in vigore del Regolamento, restano immutati¹²; si badi che all’art. 41.5b si prevede la possibilità che le autorizzazioni già rilasciate dagli Stati o Autorità nazionali in passato possano essere integrate, sostituite o abrogate dalla mera Autorità nazionale;

4. si menziona una futura Direttiva¹³ che dovrà disciplinare l’uso giudiziario e investigativo dei dati personali, sostituendo la decisione quadro del Consiglio UE sulla protezione dei dati e risalente al 2008.

3 – Le facoltà degli Stati membri

L’impianto deciso in sede comunitaria fa emergere una realtà in cui gli Stati comunitari potranno adottare specifici provvedimenti normativi nazionali (generando potenziali differenze a macchia di leopardo nel territorio comunitario, giocoforza) quanto a svariati profili, riassumibili come segue:

• (considerando 6a) viene concesso il potere agli Stati membri di specificare o restringere l’applicazione del Regolamento innestando parti dello stesso all’interno di norme nazionali, per quanto necessario all’uniformità applicativa comunitaria e per rendere la normativa comprensibile ai destinatari del singolo Stato membro (come si può prevedere nell’utilizzo di istituti giuridici che possono avere diverse sfaccettature da Paese a Paese o addirittura essere assenti in alcune normative locali);

• (considerando 23aa) il Regolamento non si applica al trattamento dei dati di defunti, potenzialmente disciplinabile dallo Stato se ritenuto opportuno;

• (art. 6.2.a) si potranno adottare provvedimenti specifici di adattamento nazionale del Regolamento in occasione (art. 6.1.c) dell’adempimento di obblighi legali (es. contrattuali) del titolare o (art. 6.1.e) di esecuzione di compiti di interesse pubblico o da parte di organi della P.A.;

• (art. 8) quanto all’età minima per la quale è richiesto il consenso da parte dell’esercente la patria potestà, di base il limite è di 16 anni (pari all’età minima per l’Italia tale da consentire l’emancipazione del minore¹⁴ e altre limitate attività, come quelle lavorative o per il pieno esercizio dei propri diritti d’autore¹⁵), la riduzione nazionale potrà però abbassare il limite fino a 13 anni; sarà interessante vedere il riscontro italiano e se e come verrà motivato un eventuale abbassamento dell’età minima;

• (art. 9.5) vi potranno essere provvedimenti specifici, anche limitativi, circa il trattamento di dati sanitari, biometrici o genetici nel territorio nazionale;

• (art. 17.1.e) la cancellazione di dati (in ottemperanza al diritto all’oblio, ora riconosciuto normativamente¹⁶) dovrà avvenire nei casi eventualmente previsti come obbligatori anche da norme locali;

• (art. 17a) il blocco del trattamento dei dati, richiesto dall’interessato, può non essere rispettato – tra l’altro – per motivi non ben precisati di “pubblico interesse” sanciti dallo Stato membro¹⁷;

• (art. 20) è derogabile il divieto di utilizzare decisioni (e dunque le profilazioni alla loro base) ricavate da processi automatizzati, qualora abbiano effetti legali e sempre che lo Stato membro lo preveda per legge; contestualmente lo Stato dovrà stabilire le misure di salvaguardia dei diritti, delle libertà e dei legittimi interessi dell’interessato;

• (art. 21) ogni Stato potrà limitare per legge l’ambito di applicazione di numerosi articoli del Regolamento¹⁸ concernenti i diritti dell’interessato e il loro esercizio, qualora – pur nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali e sempre in maniera proporzionata a quanto necessario in una società democratica – lo Stato ravvisi un interesse preminente tra quelli elencati nel medesimo art. 21, tra cui troviamo: la difesa e sicurezza nazionale, le indagini giudiziarie, importanti scopi di generale pubblico interesse (soprattutto economico, finanziario, fiscale, di salute pubblica o previdenza sociale), l’indipendenza giudiziaria, il rispetto dell’etica professionale per le professioni regolamentate, ecc.;

• (art .24.1) nel caso di titolari congiunti¹⁹, la legge statale può prevedere la ripartizione delle rispettive responsabilità tra i molteplici titolari; in mancanza, dovrà sussistere un contratto tra le parti per stabilire tale suddivisione;

• (art. 26.2.a) il responsabile potrà trattare i dati solo in base a istruzioni documentabili (quindi in forma scritta o loro equivalente, inteso in chiave probatoria) ricevute dal titolare, salvo che una legge statale non preveda l’operazione di trattamento come obbligatoria a prescindere; in tale ultimo caso, il titolare dovrà segnalare previamente al responsabile questo requisito legale, salvo che la legge non disponga diversamente per ragioni di pubblico interesse;

• (art. 26.2.g) nuovamente riguardo alla figura del responsabile, questi dovrà procedere alla cancellazione dei dati su richiesta del titolare, salvo che non vi sia una legge che prescriva, al contrario, il mantenimento dei dati; si pensi ad es. al caso nazionale del mantenimento obbligatorio dei dati di fatturazione a fini fiscali per 5 anni a carico degli imprenditori;

• (art. 27) il responsabile e altri soggetti deputati al trattamento potranno effettuare il trattamento anche in mancanza di apposite istruzioni del titolare ma solo se così consentito da norme comunitarie o statali;

• (art. 34.7a) potrebbe stabilirsi come obbligatoria una preventiva procedura di consultazione dell’Autorità nazionale, qualora il titolare compia trattamenti nel pubblico interesse (ad es. per ragioni attinenti alla previdenza sociale o alla salute pubblica);

• (art. 35.4) la nomina²⁰ del data protection officer (“responsabile della protezione dei dati”) – nuova figura professionale di tutela dei dati personali²¹ che dovrà essere competente non solo del rispetto della normativa privacy ma anche della protezione in sé dei dati (personali o meno) – potrà essere imposta in capo al titolare, oltre che nei casi già previsti dal Regolamento all’art. 35.1, anche in nuove fattispecie dettate da norme comunitarie o nazionali; oltretutto sarà soggetto alle normative nazionali e comunitarie circa il rispetto del segreto professionale nell’espletazione della sua attività;

• (art .38) si potrà incoraggiare a livello nazionale la stesura di codici di condotta rivolti ai titolari per l’attuazione del Regolamento, tenuto conto di vari interessi come le esigenze delle PMI locali;

• (art. 39) analogamente, analoghi incentivi si potranno dedicare alle procedure di certificazione e “bollini” di compliance privacy ai sensi del Regolamento, sottolineando che il livello comunitario – per una maggiore uniformità applicativa – dovrà essere quello dedicato con particolare attenzione a tali attività; gli organismi di certificazione saranno comunque (art. 39a) oggetto di verifica statale quanto alla rispondenza ai parametri nazionali;

• (art. 44.5a) per importanti ragioni di interesse pubblico, si potranno stabilire limiti nazionali al trasferimento di determinate categorie di dati personali in Paesi terzi o a organizzazioni internazionali;

• (art. 53.4) si possono assegnare ulteriori poteri in capo all’Autorità Garante nazionale, oltre a quelli già previsti dal Regolamento a mente dell’art. 54;

• (art. 76) è facoltativa l’attribuzione a organismi associativi, o comunque enti no profit, del diritto di agire (giudizialmente o amministrativamente) avverso violazioni della normativa in parola, sia in rappresentanza di un singolo soggetto leso che per tutela di un interesse generale al rispetto della normativa in discussione (in quanto rientrante tra gli scopi dell’ente esponenziale);

• (art. 79.3b) può stabilirsi se e in che misura le sanzioni amministrative (nei casi più gravi, potranno arrivare a 20 milioni di euro o al 4% del fatturato del titolare, a seconda di quale risulti la sanzione più elevata) possono essere applicate alla Pubblica Amministrazione; qualora non si voglia applicarle a livello nazionale, sarà comunque opportuno un meccanismo che in qualche modo incentivi la P.A. al rispetto della normativa;

• (art. 79.5, v. anche considerando 119) se non sono previste sanzioni amministrative nazionali in conseguenza della violazione del Regolamento (incluso il sequestro dei profitti realizzati grazie alla violazione), si potrà applicare l’impianto sanzionatorio dell’art. 79 del Regolamento mediante un riparto analogo a quello già esistente in Italia, ovvero con un’Autorità nazionale competente come il Garante italiano che in prima battuta eroga la sanzione e successiva possibilità di intervento giudiziario (con relativo potere coercitivo) per l’esecuzione;

• (art. 80b) si possono stabilire specifiche condizioni locali di trattamento di codici identificativi nazionali o di generale applicazione (ad es. del codice fiscale o partita IVA);

• (art. 82) per legge o tramite contratto collettivo (anche aziendale o di prossimità, pare, visto che non viene precisato che debba essere nazionale) si possono stabilire ulteriori e più specifiche regole per il trattamento dei dati nell’ambito del rapporto di lavoro, ad es. quanto all’assunzione, all’esecuzione del rapporto, salute e sicurezza, ecc.; in tal caso si dovranno sempre prevedere misure adeguate al rispetto della dignità umana e dei diritti fondamentali, oltre ai casi di trasferimento dei dati fra gruppi societari e alla sorveglianza dei luoghi di lavoro;

• (art. 83) deroghe e salvaguardie analoghe al caso precedente potranno essere adottate da norme nazionali in materia di trattamento per scopi di interesse pubblico, scientifico, storico o statistico;

• (art. 84, v. anche considerando 127) si potrà adottare una specifica normativa quanto al rispetto del segreto (professionale e non) da parte dell’Autorità preposta (come il Garante italiano e la delegata Guardia di Finanza²²) ad accedere ai dati e ai locali del Titolare²³ per le verifiche ispettive di legge²⁴.

4 – Gli obblighi degli Stati membri

Quanto sopra non va confuso con diverse previsioni del testo comunitario di taluni obblighi in capo agli Stati membri UE, quali requisiti di esecuzione di svariate disposizioni del Regolamento. Le distinguiamo in ordine:

• (art .34) vi sarà consultazione preventiva obbligatoria dell’Autorità nazionale da parte dello Stato in sede di redazione legislativa (o regolamentare) nazionale in merito al trattamento di dati personali;

• (art. 46) è prevista l’istituzione di una o anche più Autorità per la tutela dei dati (resta da vedere se si possono integrare attribuzioni a enti già esistenti, ad es. si potrebbe attribuire all’AGCM, Autorità competente per la tutela dei consumatori, anche il campo della tutela dei dati personali degli stessi consumatori; come già in passato, le Autorità dovranno essere di effettiva indipendenza (art. 48) e con l’assegnazione di un budget annuale pubblico; in Italia permarrà il Garante della privacy, come ovvio, a fronte di alcune possibili revisioni; peculiare risulta la previsione ex art. 85 del Regolamento, onde per cui lo Stato potrebbe designare un’Autorità specificamente competente a controllare il rispetto della normativa da parte di chiese ed enti religiosi;

• (art. 79b) si dovranno determinare sanzioni penali applicabili a livello nazionale, soprattutto quanto alle fattispecie non coperte da sanzioni amministrative, garantendo che le sanzioni siano effettivamente implementate e che siano effettive, proporzionate e dissuasive; si tratta di un’integrazione prevedibile e giustificata dal sistema stesso dell’Unione Europea, posto che sul piano comunitario non è possibile predeterminare sanzioni di tipo penale bensì sono riservate alla competenza nazionale: vedremo se verrà confermato l’impianto sanzionatorio già dettato nel D.Lgs. 196/2003, discutibile in più punti, oppure se si deciderà di inasprirlo o ampliarlo;

• (art .80) si dovrà conciliare la tutela della privacy con il trattamento dei dati per scopi di libera manifestazione del pensiero, di informazione, accademici e di espressione artistica o letteraria; lo strumento dovrà essere quello di norme nazionali in deroga alla disciplina del Regolamento, se necessarie per garantire l’equilibrio tra la protezione dei dati e il diritto di libera espressione e informazione²⁵; principio analogo è sancito all’art. 80a quanto all’equilibrio tra interessi contrapposti nel caso di un diritto di accesso agli atti amministrativi da parte della P.A.

5 – Conclusioni

Alla luce di quanto sopra, cosa ci si deve attendere dal futuro a disegnare le istruzioni per l’uso dei dati personali: il Regolamento e un profluvio di norme locali integrative? Oppure innumerevoli provvedimenti del Garante nazionale, degli enti sovranazionali e degli organismi di coordinamento, atti spesso di incerta collocazione quanto al sistema delle fonti²⁶? Insomma, si arriverà sotto questo profilo a un’Unione Europea comune nelle premesse e poi attaccata ai propri localismi in sede attuativa? Viene da chiedersi come potrà essere raggiunta l’uniformità applicativa del Regolamento, il quale tuttavia fornisce uno strumento precipuo: agli artt. 57 ss. si prescrivono adempimenti in ambito di cooperazione tra istituzioni comunitarie e nazionali (ovvero ciò che negli ultimi anni non ha dato miglior prova di sé nell’attuazione del disegno comunitario generale). Oltretutto, quando gli Stati derogheranno al Regolamento avranno l’onere di darne notizia alla Commissione Europea (la quale, dunque, dovrà monitorare le svariate applicazioni nazionali) e in ogni caso le Autorità nazionali competenti (come il Garante italiano) dovranno (art. 46.1a) contribuire all’applicazione uniforme di tutto l’impianto del Regolamento. È un rinnovato ruolo per il nostro Garante, chiamato a fungere sia da guardiano locale del Regolamento sovranazionale che delle norme nazionali collegate, ricordandosi che sarà anzitutto l’autorità giudiziaria il soggetto tenuto a dover sempre ritenere la fonte comunitaria prevalente sulla legislazione nazionale contrastante, in forza dell’art. 11 Cost., oltre a dover attuare un’interpretazione conforme, cioè il più possibile aderente al diritto comunitario²⁷.

Altro strumento di uniformità potrà essere, in aggiunta, la certificazione (prevista agli artt. 39-39a del Regolamento) che permetterà ai titolari di ottenere attestati di compliance privacy validi in tutta Europa²⁸, una volta che si sarà provveduto a stabilire procedure uniformi di certificazione volontaria²⁹.

Sia chiaro, l’occasione di avere un ombrello unico a livello comunitario non era scontata, come evidenzia la lotta che ha portato a questo risultato: visibilmente aspra, politicamente parlando³⁰, giunta infine a un traguardo comunque significativo. Toccherà alle varie Autorità garanti nazionali, alla Commissione europea ma soprattutto al nascente Comitato³¹ Europeo per la Protezione dei Dati³², inaugurare un inedito coordinamento che possa in concreto portare a regole condivise³³ e affidabili in tutta Europa, senza che si generi una Babele di provvedimenti integrativi, nazionali e non³⁴. Come detto supra, un ruolo preminente l’avranno gli stessi Stati nazionali in sede legislativa, chiamati a emanare provvedimenti e a effettuare valutazioni integrative di non poco conto. Auspicando che si arrivi a semplificare, invece di complicare, un settore che necessita, ancora più di altri ambiti, di un’opera di revisione continua che rincorra gli incessanti mutamenti tecnologici, aventi notevoli ricadute circa il trattamento dei dati personali³⁵. È prevedibile, infatti, che una stratificazione normativa troppo complessa risulti lesiva degli interessi – oltre che degli Stati – anche dei medesimi destinatari dei provvedimenti, se si pensa ad es. a un’azienda che debba tenere il passo con quanto prescritto e che per farlo debba immergersi in un mare magnum di provvedimenti e fonti³⁶, senza una bussola chiarificatrice, condivisa e il più possibile schematica. Il mercato comunitario e nazionale se ne gioverebbe, oltre a garantire un maggiore rispetto dei dati personali dei cittadini stessi³⁷.