L’impatto del rinnovato codice del consumo ex D.Lgs. 21/2014 verso l’e-commerce

Può far riflettere che l’AGCM possa avvalersi, in sede di indagine, anche della Guardia di Finanza: i controlli ai sensi del CDC potranno essere dunque verbalizzati dalla GdF e così trasmessi all’AGCM, la quale non ha sue strutture territoriali oltre alla sede di Roma. Ricordiamo en passant altre due importanti competenze, qui pertinenti in quanto applicabili all’e-commerce: a) l’AGCM risponde anche alle richieste di verifica di vessatorietà delle clausole generali di contratto proposte ai consumatori⁶; b) la Guardia di Finanza può effettuare accertamenti anche sul rispetto della normativa sul trattamento dei dati personali, tramite il proprio Nucleo Privacy, a mente degli artt. 157-160 D.Lgs. 196/2003⁷.

Venendo alle novità legislative, nella loro tortuosità e complessità, lasciano sovente perplessi, finalizzando un testo che dovrebbe fare anzitutto della chiarezza e della intelligibilità per i consumatori il proprio vessillo. Invece si rivela ostico e ambiguo persino a giuristi specializzati.

Perlomeno tali norme manifestano la volontà (di matrice comunitaria) di rendere più stringente l’applicazione delle tutele predisposte per il consumatore, a fronte di una prassi non certo nota per il rispetto dei diritti dei consumatori. Specie nei casi di micro-violazioni, ovvero per importi dal valore modesto che non trovano ragione di essere difesi con lunghe e costose azioni giudiziali. La linea adottata⁸ vuole allora porre un freno a tali violazioni e parallelamente incentivare la contrattazione del settore, specie online, offrendo uno strumento di enforcement dei diritti dei consumatori più agile, economico e rapido delle consuete vie giudiziarie e riservando a una cd. Autorità indipendente (ovvero l’AGCM) compiti protettivi quale vigile tutrice e sanzionatrice diretta (arrestandosi al livello amministrativo consentito dall’ordinamento)⁹. Analogamente a quanto sta accadendo, parallelamente, in materia di diritti d’autore e connessi (basti citare i compiti dell’AGCOM, altra Autorità Indipendente, circa le violazioni commesse online in materia¹⁰, come previsto dal Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore del 12 dicembre 2012, di pari interesse per chi svolge pratica e-commerce sfruttando opere dell’ingegno). Vedremo nel tempo se questi nuovi strumenti saranno efficaci e sapranno garantire una maggior tutela della cd. parte debole, rientrando nel disegno complessivo di un transito di tutele dalle autorità giudiziali a quelle amministrative che si auspicano di maggior efficacia.

Se spostiamo l’attenzione dal punto di vista del professionista, da subito sorgono diversi interrogativi. Difatti si tratta dell’altro lato della medaglia, della necessità di bilanciare la tutela del consumatore con le ragioni di un mercato il più possibile efficiente, specie in mondo digitalizzato come quello attuale che comporta tempistiche di contrattazione e informazione a volte prossime allo zero¹¹. Che deve fare un provider di e-commerce per mettersi in regola, alla luce delle nuove limitazioni? È tutto di facile interpretazione nonché applicazione? Non è facile riassumere in poche righe una disciplina fortemente innovativa e assai complessa. Certamente la prassi applicativa, le pronunce dell’AGCM e la prima giurisprudenza forniranno nel tempo indici più sicuri di quelli che al momento rinveniamo nel testo di legge. Va da sè che il titolare di un sito e-commerce dovrebbe rivedere interamente proprio il sito e le condizioni di contratto, svolgendo (o facendo svolgere) un vero check-up che attesti lo stato giuridico dell’attività (le patologie) e cosa fare per conformarsi alle nuove regole (la cura). Quanto colpisce alla prima lettura del testo di legge è di seguito elencato, rimandando a un successivo intervento una disamina particolareggiata e più ragionata degli aspetti più importanti:

1. resta inalterata l’applicazione del D.Lgs. 70/2003 sul commercio elettronico¹², la cui disciplina (non solo informativa precontrattuale) si somma a quella del CDC (a mente dell’art. 48 c. 8 CDC); ovviamente, qualora l’utente del servizio e-commerce non sia un consumatore, sarà comunque applicata la disciplina del D.Lgs. 70/2003; non solo, ai sensi del novellato art. 49 c. 9 CDC, in caso di conflitto tra la normativa in parola e quella sul commercio elettronico del 2003, prevarrà l’innovazione del CDC¹³;

2. i contratti conclusi online vengono specificamente fatti rientrare tra i “contratti conclusi a distanza” e si deve pertanto rispettare quanto sancito dagli artt. 45-47, 49, 51-59, 60-65, 66-67 CDC, non già quanto previsto circa i contratti “conclusi fuori dai locali commerciali” (che comportano pur sempre una presenza fisica del professionista, finanche marginale);

3. attenzione all’ambito di applicabilità della nuova disciplina: si applica alla casistica ex art. 45 CDC, ovvero (per quanto qui di pertinenza) ai contratti di vendita e di fornitura di contenuti digitali tramite downloading o streaming¹⁴; non solo, si applicherà anche a chi metta a disposizione spazi e servizi online (ad es. hosting, cloud, elaborazione dati, gestionali online, ecc.)¹⁵; il capo normativo innovato presenta sovente eccezioni e applicazioni a macchia di leopardo, necessitando di un attento studio prima di ogni verifica applicativa¹⁶;

4. tutti i documenti annessi al contratto come eventuali moduli, formulari, note d’ordine, la pubblicità e le comunicazioni online debbono contenere un “riferimento” al Capo I titolo III parte III del CDC; sembra bastare la semplice, visibile menzione della applicabilità della disciplina in parola, in guisa pervasiva e onnipresente;

5. l’art. 49 CDC prescrive un’informativa che il professionista deve rendere prima della conclusione del contratto al consumatore (cd. Informativa precontrattuale, già presente in diversa forma nel D.Lgs. 70/2003 agli artt. 7 e 12); la mancata indicazione di un lasso di tempo o di qualche criterio lascia incertezza in merito a quanto debba essere preventiva tale informazione¹⁷;

6. ai sensi dell’art. 49 CDC va dunque informato comprensibilmente e chiaramente il consumatore del rapporto di commercio in fieri, elencando espressamente vari elementi come: le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista e i suoi contatti, tutti i costi, le spese e le tasse-imposte applicabili, le garanzie (convenzionali e legali) applicabili, modalità e informazioni sul diritto di recesso, eventuali modalità di ADR¹⁸, ecc.; in mancanza, si perfezionerà una pratica commerciale ingannevole sanzionabile ex art. 24 CDC dall’AGCM¹⁹;

7. ci si interroga cosa accada, in sede rimediale e di efficacia, se il testo contrattuale sia diverso dall’informativa precontrattuale: per alcuni pare prevalere il testo contrattuale (in forza dell’art. 1341 c. 1 c.c., pacificamente applicabile alla disciplina consumeristica, vincolando solo a quanto sia conosciuto o conoscibile dal contraente diligente), riservando al consumatore il diritto di chiedere l’annullamento ex art. 1439 o il risarcimento ex art. 1440 c.c.²⁰, mentre altri²¹ reputano prevalere l’informazione precontrattuale in quanto integrativa del contratto²² e dunque vincolante in toto;

8. ai sensi dell’art. 49 c. 5 CDC le informazioni contenute sul sito web, anche se non riportate direttamente nel contratto con il consumatore, ne fanno comunque parte; novità che fa divenire testo contrattuale tutto quanto presente sul sito, basta che sia riconducibile alla comunicazione ed informazione del servizio al consumatore; tutte le informazioni dunque dovranno formare un insieme coerente con il contratto; dovrà pertanto aversi un impegno di aggiornamento, sorveglianza e verifica dei contenuti del sito web più articolata che in passato; parrebbe utile, per rispettare adempimenti siffatti, mantenere sul sito web uno storico delle condizioni contrattuali esteso, se possibile, delle pagine informative coeve²³;

9. non meno importante l’art. 51 c. 4 CDC, ove si prevede che se la modalità di conclusione del contratto consente “uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni” precontrattuali (pensiamo ad es. agli schermi ridotti dei cellulari, oppure ai tempi ridotti di spot audiovisivi²⁴), il professionista deve fornire in quella modalità almeno le informazioni precontrattuali essenziali riguardanti: le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto (nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione), fornendo invece le altre informazioni “in un modo appropriato” in fase precontrattuale (ad es. mediante link a complete informative sul sito web del professionista²⁵);

10. circa il recesso, è previsto nel nuovo CDC un allegato al D.Lgs. 21/2014, ovvero un modello per l’esercizio del recesso del consumatore (generalmente, esercitabile entro 14 giorni²⁶), non obbligatorio in sé ma che si può adattare o prendere quale base per soddisfare le richieste di recesso; si può proporlo sul proprio sito web al consumatore, permettendogli di compilarlo e inviarlo online, oppure permetterne la sola stampa per la compilazione e successivo invio postale; sul diritto di recesso va fatta un’attenta valutazione caso per caso, visto che si potrebbe rientrare nelle ipotesi di esclusione (ai sensi dell’art. 59 CDC);

11. sempre in materia di diritto al recesso, l’eventuale rinuncia da parte del consumatore, nel caso in cui accetti la fornitura del bene o servizio digitale durante il periodo di recesso legale, dovrà essere espressa, a fronte di una richiesta esplicita del consumatore (ai sensi degli artt. 59 c. 1 lett. o nonché 51 c. 8 CDC);

12. se si tratta di vendita di “contenuti digitali” consegnati online (intendiamo soprattutto quelli oggetto di download, ad es. file fonografici, audiovisivi, e-book, ecc.), si deve indicare l’interoperabilità software e hardware che sia nota o che sia ragionevole attendersi; di fatto, vanno indicati i requisiti tecnici richiesti all’utente per poter fruire con affidabilità e correttezza dei contenuti²⁷; inoltre ne vanno indicate le funzionalità e le misure di protezione tecnica (pensiamo ad es. ai DRM sovente applicati alla protezione degli e-book e dei fonogrammi o videogrammi digitali);

13. non si dimentichi che copia del contratto sottoscritta dal consumatore dovrà essergli resa, in maniera chiara, su “supporto durevole” dopo la conclusione, ovvero tramite semplice e-mail²⁸;

14. cozzando contro una prassi diffusa che vede le condizioni liberamente e unilateralmente modificabili dal titolare del sito web, si chiarisce che ogni esercizio dello ius variandi va effettuata rigorosamente con accordo tra le parti (art. 49 c. 5 CDC); ci si interroga sulle forme che potrebbe adottare tale accordo, ad es. potrebbe bastare una proposta di modifica delle condizioni di contratto seguita da comportamento tacito di mancato recesso del consumatore, come attualmente devono fornire le banche ai correntisti²⁹?

15. se il consumatore deve pagare il servizio o il bene online, deve esservi un’icona o un link sul sito web ove effettuare il click di accettazione che riporti “Ordine con obbligo di pagare” o dicitura simile, altrimenti non vi sarà alcun vincolo al pagamento; è evidente l’impegno alla massima consapevolezza del consumatore circa il perfezionamento una procedura di acquisto o di ordine oneroso.

Non sono poche le novità e i loro effetti sul tessuto del commercio online. Vedremo col tempo quanto e come sarà effettivamente recepito nella prassi e nella giurisprudenza (anche comunitaria) e quale portata avrà l’intervento dell’AGCM. Speriamo sia parimenti l’occasione per molti professionisti dell’e-commerce per adottare informazioni precontrattuali e condizioni contrattuali non meramente ricalcate sull’esempio di siti web extra-comunitari (soprattutto di matrice statunitense), pur notissimi e impiegati localmente ma che rispondono a normative assai difformi (non basta che abbiano siti in lingua italiana). D’ora in poi errori in materia contrattuale e precontrattuale costeranno più caro che in passato.