La conversione del rito ordinario sommario ad nutum iudicis (art. 183 bis c.p.c.)

1. – Nel cantiere permanente del processo civile fa capolino un trio di norme assai dissonanti tra loro, le quali appartengono a spartiti diversi, senza alcun nesso che non sia il falso mito della durata ragionevole del processo, ormai ripetuto ad nauseam e usato a guisa di sterile slogan⁽¹⁾.

Gran parlare mediatico s’è fatto e ancora si fa, con accesa contrapposizione polemica, dell’ultimo di codesta terna di articoli (il violoncello nel trio, che fungeva ab antiquo da “basso continuo”): quello sulle ferie dei magistrati, che l’art. 16, c. 2, del d.l. n. 132/2014 riduce a trenta giorni l’anno, aggiungendo un art. 8 bis alla l. n. 97/1979, contenente le norme sullo stato giuridico e sul trattamento economico dei magistrati e degli avvocati dello Stato.

Il pastiche è notevole e la confusione regna sovrana, essendo ormai trascesa al farsesco nelle susseguenti interpretazioni degli interessati: invero, il nuovo art. 8 bis l. n. 97/1979 è preceduto – come d’uso (ma non sempre ché, ad esempio, l’art. 5 d.lgs. 28/2010 sulla mediazione obbligatoria, nella sua seconda versione, ha un comma 1° bis, ma è privo del comma 1°, dichiarato incostituzionale da Corte cost. 272/2012: misteri orfici dell’inscienza legislativa del nostro tempo) – da un art. 8, ch’ebbe a modificare l’ancor oggi formalmente vigente art. 90 ord. giud. (r.d. n. 12/1941), giusta il quale “i magistrati che esercitano funzioni giudiziarie hanno un periodo annuale di ferie di quarantacinque giorni” (sino al 1979 erano sessanta con obbligo però, nei primi quindici giorni di ferie, di definire gli affari e gli atti in corso).

Sarebbe stato più semplice (ma forse troppo banale), volendo ridurre a trenta dì le ferie dei magistrati, intervenire direttamente sull’art. 90 ord. giud., anziché aggiungere un art. 8 bis alla legge che aveva modificato tale norma, con frammentazione e contraddizione di testi che deve ognora l’interprete risolvere, qui evidentemente applicando il principio onde lex posterior derogat legi priori, prevalendo il nuovo art. 8 bis sull’art. 90 ord. giud.

Così però non è stato, come narrano le cronache, avendo ricevuto iniziale avallo dal CSM una lettura secundum litteram anziché secundum rationem legis della modifica apportata, per concludere (novello Cicero pro domo sua) che la riduzione non s’applicherebbe ai magistrati che esercitino funzioni giudiziarie, giudicanti o requirenti, bensì soltanto a quelli, per vero non pochi, che siano distaccati ad altri ufficii, specialmente ministeriali⁽²⁾.

Che dire? Così va il mondo o, meglio, così va l’Italia nel secolo XXI. Non è da credere, comunque, che da tale riduzione di quindici giorni delle ferie dei magistrati (ammesso e non concesso che alfine siavi davvero) derivi con proporzione diretta una riduzione della durata dei processi (di quindici giorni per ognuno degli anni che inesorabilmente trascorrono prima del giudicato…) e così un immediato risparmio sugli indennizzi erogandi ai sensi della deprecata legge Pinto (n. 89/2001), essendo ben noto che il magistrato diligente e scrupoloso non esita a dedicare gran fetta delle vacanze e dei fine settimana a studiare le carte e redigere meditati provvedimenti e ponderate sentenze, magari in luoghi domestici o comunque più ameni di quelli che, con sempre maggiore difficoltà, lo Stato pone a disposizione nei palazzi di giustizia, sperabilmente con adeguata attrezzatura logistica e telematica e habitat non disdicevole. Chi invece al lavoro dedichi solo piccola parte del proprio tempo, anche nel periodo feriale (s’intende, per ambivalenza del termine, lavorativo), non sarà per ciò solo indotto a rimboccarsi le maniche e a spasimare dietro fascicoli, processi, parti e difensori nella bella stagione… per quindici giorni in più all’anno… Altri ordinamenti europei (ad es. il Lussemburgo, sede nientemeno che della Corte di giustizia UE) conoscono ancor oggi ferie giudiziarie assai corpose e prossime al bimestre.

Finché non si ponga seriamente mano a una riorganizzazione degli uffici giudiziarii, dotandoli di adeguate risorse materiali e umane, munite anzitutto di specifiche capacità e competenze organizzative, ogni novella su termini e forme processuali è, prima e più che inutile, velleitaria. Il (dis)servizio giustizia, nonostante la volonterosa opera di moltissimi, è pessimo e tale rimarrà … per quindici giorni in più…

Ciò che più conta per chi quotidianamente si affanni dietro ad atti, comparse e memorie è che la sospensione feriale dei numerosi termini processuali che affliggono e non fanno dormire sonni tranquilli sia ora di trentuno giorni, dal 1° al 31 agosto d’ogni anno: ragioni di calendario gregoriano prima ancora che espressa disposizione transitoria pur dettata dal conditor daranno corso a tale riduzione dal 2015, consegnando alla storia quel minimo d’agio e di relax estivi, in quell’otium che il più grande e celebre degli avvocati d’ogni tempo non esitava a lodare, Cicerone intendiamo (antenato nostro, ancorché gli italiani tendano a dimenticare quei lustri, certo difficili, ma pur gloriosi), siccome momento indispensabile per leggere, studiare, riflettere e, alfine, esprimere una ponderata e retta intime conviction, non oppressa da moderno e numerico produttivismo ansiogeno. Quanto di quest’otium riflessivo e arioso un giudice abbia bisogno, specialmente nell’evo postmoderno assillato da email e sms, social network, processo telematico e altre diavolerie di tal fatta, non pare necessario ribadire. Forse anche da tale preoccupazione è stata dettata la riferita interpretazione sulla riduzione delle ferie dei magistrati addetti alle funzioni giudiziarie, quale ufficiosamente prospettata dal CSM, seguendo stricte la lettera della modifica (formulata con totale incuria) e ponendosi scientemente contra intentionem conditoris.

Dovranno però gli avvocati prima e più di tutti avvezzarsi a computare non più i quarantasei giorni di sospensione feriale dal 1° agosto al 15 settembre, bensì i trentuno giorni che si consumano dal 1° al 31 agosto, tale essendo la modificazione apportata dal 1° co. dell’art. 16 d.l. 132/2014 all’art. 1 della l. n. 742/1969 che tocca, si badi, tutte le giurisdizioni ordinarie e quelle amministrative e, così, non solo i termini del processo civile, ma anche di quello penale, amministrativo, tributario, contabile, e via dicendo, con salvezza sempre di quegli affari che, in materia civile, l’art. 3 l. ult. cit. esenta da sospensione feriale (lavoro, previdenza e assistenza sociale, alimenti, procedimenti cautelari, procedimenti per l’adozione di provvedimenti di amministrazione di sostegno, di interdizione, d’inabilitazione, di protezione contro gli abusi familiari, di sfratto, di opposizione all’esecuzione, relativi alla dichiarazione e alla revoca dei fallimenti e, in genere, quelle rispetto alle quali la ritardata trattazione potrebbe produrre grave pregiudizio alle parti, quando vi sia un’apposita dichiarazione d’urgenza).

Nel testo originario del d.l. 132/2014 la sospensione prendeva corso dal 6, anziché dal 1° agosto, tale essendo divenuto il dies a quo con la conversione del d.l. nella l. n. 162/2014. Il pregresso numero ventisei, dettato forse più dalla cabala che dalla ragione, e la decorrenza dal 6 agosto (festa cattolica della Trasfigurazione di Gesù che, secondo i Vangeli sinottici, compare ai discepoli sul monte Tabor in candide vesti accanto a Mosè ed Elia) manebat alta mente reposta: non sonderemo, dunque, siffatti misteri, poi ragionevolmente rientrati in sede di conversione in legge, limitandoci a segnalare a chi compia quotidiana opera nel settore giustizia la necessità di computare questi trentuno giorni ex numeratione dierum, aggiungendoli ai termini che cadano nel (o che includano il) lasso temporale tra il 1° e il 31 agosto d’ogni anno, salvo che non si tratti delle materie non soggette a sospensione feriale dianzi brevemente elencate. Così, volendo esemplificare: il termine (dilatorio) a comparire ex art. 163 bis c.p.c. sarà di centoventuno giorni (liberi, ché eccezionalmente dies a quo computatur in termino), quando includa il periodo feriale; i termini brevi (acceleratorii) di trenta o di sessanta giorni per le impugnazioni, di cui all’art. 325 c.p.c., diverranno di sessantuno e di novantuno, quando l’ultimo giorno scada tra il 1° e il 31 agosto; il termine lungo (acceleratorio) di sei mesi di cui all’art. 327 c.p.c., computato ex nominatione dierum, subirà l’addizione di trentuno giorni quando includa nel suo decorso il suddetto periodo di sospensione feriale (esemplificando, una sentenza pubblicata il 15 febbraio passerà in giudicato il 15 settembre, i sei mesi scadendo il 15 agosto, cui s’addizionano trentuno giorni, così giungendo al 15 settembre); ai termini da computarsi “a ritroso” (per comparse o memorie difensive da depositare ante udienza) dovranno esser sommati i trentuno giorni di sospensione (ad es., i venti giorni assegnati al convenuto per costituirsi nel rito ordinario con udienza fissata a inizio settembre diverranno cinquantuno).

Occorre, dunque, tenere calendario e calcolatrice a portata di mano, non stancandosi il nostro conditor di tener desta e allenata la mente di coloro che abbiano la (s)ventura di operare nel campo della giustizia.

2. – Risalendo con moto retrogrado dal fondo di questo trio di “altre misure per la funzionalità del processo civile di cognizione”, giusta la rubrica del capo entro cui il d.l. n. 132/2014 le colloca – dove “altre” significa in aggiunta alle ingegnose trovate dell’arbitrato pendente iudicio, della negoziazione assistita, anche obbligatoria, e della separazione consensuale o del divorzio congiunto con negoziazione assistita od anche innanzi all’ufficiale dello stato civile (che molto ricorda, alla rovescia, il matrimonio che Renzo Tramaglino e Lucia Mondella volevano veder consacrato, nella “notte degl’imbrogli e de’ sotterfugi”, innanzi al curato don Abbondio e in presenza di testimoni), scomparso, per buona grazia e senza rimpianti, l’art. 15 del d.l. n. 132/2014, che aggiungeva dopo l’art. 257 bis c.p.c., disciplinante la testimonianza scritta (introdotta nel 2009 e rimasta sinora di nessun pratico utilizzo: et pour cause, esigendosi l’accordo delle parti per darvi corso), un art. 257 ter c.p.c., che la rubrica dell’art. 15 d.l. cit. denominava “dichiarazioni rese al difensore”, ridotto nella non convertita novella codicistica al più anodino sintagma “dichiarazioni scritte” – si giunge al nuovo art. 183 bis c.p.c. il cui testo, forgiato mercé l’art. 14 d.l. n. 132/2014 e rimasto intatto anche a seguito della conversione nella l. n. 162/2014, è il seguente:

“183 bis (Passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione). – Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, il giudice nell’udienza di trattazione, valutata la complessità della lite e dell’istruzione probatoria, può disporre, previo contraddittorio anche mediante trattazione scritta, con ordinanza non impugnabile, che si proceda a norma dell’articolo 702 ter e invita le parti ad indicare, a pena di decadenza, nella stessa udienza i mezzi di prova, ivi compresi i documenti, di cui intendono avvalersi e la relativa prova contraria. Se richiesto, può fissare una nuova udienza e termine perentorio non superiore a quindici giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali e termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le sole indicazioni di prova contraria”.

La norma “si applica ai procedimenti introdotti a decorrere dal trentesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, cioè iniziati l’11 dicembre 2014 mediante avvio della notifica della citazione, così computati i trenta giorni da quello successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della l. n. 162/2014, in cui la legge di conversione è entrata in vigore⁽³⁾. Disposizione transitoria questa che nega ex se, come ognun vede, la sussistenza dei presupposti “straordinari di necessità e d’urgenza” di cui all’art. 77 Cost., il quale ha subìto un’evidente mutazione genetica e funzionale nella costituzione materiale dei nostri giorni, secondo una deteriore prassi legislativa ormai invalsa anche nel settore della giustizia civile, per la quale è ormai tutto urgente se non urgentissimo, soprattutto al fine di “smaltire” e “rottamare” i fascicoli: riforme anche importanti (ad es. e solo negli ultimi anni, quelle sulle impugnazioni civili nel 2012 e quella sulla reintroduzione della mediazione obbligatoria nel 2013) vengono gettate mediaticamente in pasto all’opinione pubblica e nell’agone parlamentare con decreti legge seguiti, per tagliar corto, da un maxiemendamento governativo e dalla questione di fiducia sulla conversione in legge allo scadere del termine. Il tutto condito da non infrequenti disposizioni ad personas, quali (solo per esemplificare) l’istituzione o il ripristino degli ufficii dei giudici di pace di Ostia e di Barra (quartiere di Napoli), in completa, inesplicata e inspiegabile controtendenza rispetto alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie faticosamente attuata nell’ultimo biennio (con d.lgs. nn. 155 e 156/2012 e successive modificazioni)⁽⁴⁾.

Non pare che questo metodo legislativo, pur se divenuto consuetudine di governo (connotata da riprovevole diuturnitas, ma certo non sorretto da opinio iuris ac necessitatis), riesca conforme al dettato dell’art. 77 Cost., almeno per chi creda ancora che la Carta fondamentale, sulla quale poggiano le strutture dello Stato e, prima ancora, il patto sociale inter cives, abbia un qualche valore: invero, affermare che la legge di conversione sani in ogni caso i vizii del decreto “significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie”⁽⁵⁾.

3. – Sinora il rito sommario poteva esser scelto soltanto dall’attore nelle cause soggette al rito ordinario e riservate a decisione del tribunale in composizione monocratica (art. 702 bis, c. 1, c.p.c.), che sono poi la gran parte, restandone escluse quelle elencate nell’art. 50 bis c.p.c. o in altre norme speciali poste in leggi extravaganti rispetto al c.p.c.

Il rito sommario non può adottarsi davanti al giudice di pace, né in quelle cause soggette al rito del lavoro o locatizio o ad altri riti specialissimi, come il c.d. rito Fornero sui licenziamenti individuali rientranti nel (vecchio) art. 18 stat. lav., che peraltro s’informa in buona misura al rito sommario nella sua prima fase, chiudendosi anch’esso con ordinanza soggetta, anziché ad appello ex art. 702 quater c.p.c., a opposizione dinanzi al medesimo ufficio giudiziario, producendosi in mancanza gli effetti del giudicato (v. art. 1, c. 49 e 51, l. n. 92/2012)⁽⁶⁾.

Il rito sommario è poi imposto ex lege, con divieto di conversione nel rito ordinario, in un’ampia serie di procedimenti speciali, talora devoluti anche al tribunale in composizione collegiale o alla corte d’appello in unico grado, quali disciplinati nel d.lgs. n. 150/2011, agli artt. da 14 a 30, sulla riduzione e semplificazione dei riti⁽⁷⁾.

Un testo parzialmente analogo all’odierno art. 183 bis c.p.c. aveva fatto capolino nei lavori della Commissione Vaccarella, conclusi alla fine del 2013: la proposta di modifiche organiche al c.p.c. alfine inviata al Ministero prevedeva, mediante riscrittura del 4° e del 5° comma dell’art. 183 c.p.c., che all’udienza di trattazione il giudice, sentite le parti, valutata la complessità della lite o degli accertamenti istruttori già richiesti, potesse invitare le parti a indicare in udienza i mezzi di prova ulteriori, ivi compresi i documenti, di cui intendessero avvalersi e la relativa prova contraria, fissando una nuova udienza per l’assunzione delle prove ritenute ammissibili e rilevanti; qualora avesse deciso di procedere in tal senso, il giudice, chiusa l’istruzione, avrebbe dovuto invitare le parti, nella stessa udienza, a precisare le conclusioni, aprendo la fase decisoria a norma degli articoli 281 quinquiesovvero 281 sexies c.p.c. Modifica questa che, pur preceduta da diverse e più concentrate modalità introduttive e di preparazione scritta della causa anteriormente all’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., non aveva riscosso unanime consenso in seno alla Commissione Vaccarella.

Se lì si trattava di mere forme di semplificazione e di accelerazione del rito ordinario nelle cause che il giudice, confrontandosi con le parti, avesse ritenuto semplici, il nuovo art. 183 bis c.p.c. vira decisamente, sotto questo profilo con maggiore coerenza anche denominativa, verso la conversione del rito da ordinario a sommario, sempre sul presupposto che la causa non presenti questioni o esigenze istruttorie complesse e di lunga indagine, volgendo al positivo quel medesimo presupposto che l’art. 702 ter, c. 3, c.p.c. formulava in termini negativi per il passaggio inverso, dal rito sommario introdotto su iniziativa dell’attore a quello ordinario disposto ex officiodal giudice (“Se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione non sommaria, il giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l’udienza di cui all’art. 183. In tal caso si applicano le disposizioni del libro II”).

Un presupposto non razionalizzabile a priori, ma lasciato all’ampia discrezionalità del giudice, che deve ovviamente concernere tutte le cause eventualmente cumulate in unico processo, salvo che venga disposta, dove possibile, la separazione delle cause e lo scioglimento del cumulo, soggettivo (art. 103, comma 2°, c.p.c.) od oggettivo (art. 104, comma 2°, c.p.c.; v. anche l’art. 702 ter, comma 4°, c.p.c., sulla separazione della domanda riconvenzionale di lunga indagine)⁽⁸⁾.

Converrà dunque riprendere e sintetizzare quel che altrove scrivevamo amplius sul problema della “semplicità” della causa⁽⁹⁾. È qui, infatti, che si situa il tratto giuridico tipizzante il procedimento sommario di cognizione, il presupposto di procedibilità dello stesso ex art. 702 ter, comma 3°, c.p.c. quando venga iniziato in tali forme o, simmetricamente, per la conversione del rito da ordinario a sommario ai sensi del nuovo art. 183 bis c.p.c. Un presupposto definito però, com’è evidente, con sintagmi di tale vaghezza da lasciare il giudice completamente libero di scegliere ad nutum, se non addirittura ad libitum, l’uno piuttosto che l’altro rito in base ad apprezzamenti, in pratica, totalmente insindacabili, salvo che non risulti essere stato leso in concreto il diritto di difesa.

4. – Nello svaporare d’ogni possibile distinzione tra cognizione piena e cognizione sommaria – una distinzione forse mai neppure realmente esistita né concepibile per i cosiddetti procedimenti sommarii indeterminati o accelerati (gli unbestimmte summarische Processe o schleunige Verfahren), visto che già Briegleb, nella sua fondamentale monografia⁽¹⁰⁾, notava come di autentica sommarietà potesse parlarsi soltanto rispetto ai casi di riduzione quantitativa della cognitio (come avveniva nei procedimenti sommarii determinati, i bestimmte summarische Processe, dai quali originò la condanna con riserva, in cui la cognizione giudiziale era circoscritta ai soli fatti costitutivi, restando escluse e differite ad separatum iudicium le eccezioni quae altiorem poscunt indaginem), non già nelle ipotesi di mera semplificazione delle forme, quale s’aveva nei procedimenti accelerati, in cui il procedimento era bensì speciale e semplificato, ma si riteneva che assicurasse comunque la plena cognitio causae, idonea a dar luogo all’irretrattabilità del giudicato, generando ambigue sovrapposizioni tra struttura del procedimento, caratteri della cognizione del giudice, efficacia e autorità delle sentenze⁽¹¹⁾ – far aggio su espressioni intrinsecamente ambigue e polisemiche come quelle di “istruzione (non) sommaria” (art. 702 ter, comma 3°, c.p.c.) o “complessità della lite e dell’istruzione probatoria” (art. 183 bis c.p.c.) significa lasciar libero il giudice di organizzare le forme del procedimento come meglio crede e ritiene, secondo moderni strumenti di case management, per adattare le forme procedurali alle concrete esigenze della singola causa, nella rigorosa osservanza del contraddittorio e nella scrupolosa tutela del diritto di difesa.

L’apparato giurisdizionale è una risorsa limitata e costosa e il suo utilizzo deve essere economicamente proporzionato alle esigenze effettive di tutela delle situazioni sostanziali⁽¹²⁾. L’attivazione degli strumenti giurisdizionali, secondo l’una o l’altra delle modalità predisposte dall’ordinamento, non può che esser lasciata interamente nella responsabilità delle parti, giusta il principio che accorda a tutti un fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.); ma la gestione di tali strumenti dovrà poi necessariamente passare attraverso canoni di efficienza e di proporzionalità sapientemente costruiti sulla varietà dei casi concreti, secondo quegli approcci di case management che si stanno diffondendo negli ordinamenti più evoluti, in un contesto dialogico tra giudice e avvocati anche sul versante dell’individuazione del migliore e più appropriato metodo di gestione della causa, mercé accordi che investono direttamente le regole procedurali per adattarle, con arte sartoriale, alle peculiarità del caso singolo⁽¹³⁾.

Sul piano esegetico s’osservi come l’originaria ambiguità che allignava nel sostantivo “istruzione” adoprato nel comma 3° dell’art. 702 ter c.p.c. – che possiede nella legge processuale almeno due significati: quello più ampio, che indica la trattazione di tutte le questioni, di diritto e di fatto, sul rito come sul merito, intese a rendere la causa matura per la decisione; quello più ristretto, dalla legge associato all’attributo “probatoria”, che concerne le regole di ammissione e di acquisizione al giudizio dei mezzi di prova – è stata estrinsecamente risolta, sotto questo profilo, dal nuovo art. 183 bis c.p.c., il quale ha associato il sostantivo “istruzione” all’aggettivo “probatoria”: talché la necessità di lunghe e complesse prove costituende impedisce ex se di utilizzare le forme sommarie, tanto ab origine su proposta di parte attrice, quanto mediante conversione disposta dal giudice, passando dal rito ordinario a quello sommario, con perfetta simmetria.

Gli è che, come risulta dal testo del medesimo art. 183 bis c.p.c. dove parla di “complessità della lite”, la semplicità dell’istruzione probatoria non è che uno degli elementi che compongono la valutazione di quanto serve a rendere la causa matura per la decisione: da sola non basta, occorrendo che la lite in generale non sia connotata da questioni fattuali e/o giuridiche complesse e bisognevoli del dovuto approfondimento o da mole di documenti hinc et inde prodotti, che esigano paziente e attenta disamina in esito a un compiuto confronto dialettico, nel quale il giudice non sia puro spettatore passivo, ma parte attiva, necessaria e imprescindibile in quell’actus trium personarum che archetipicamente descrive il iudicium, non risultando sufficiente il “colpo d’occhio” di giudici oggidì sempre più frettolosi e ansiosi di chiudere burocraticamente il fascicolo per passare a un altro, con asettico produttivismo meramente quantitativo, perché oppressi dal principio di durata ragionevole, dall’assillo di osservare i termini fissati dalla l. Pinto (n. 89/2001), dalle statistiche di produttività e, prima ancora, da soverchiante massa cartacea ed or telematica, che pone a dura, diremmo erculea, prova le umane facoltà fisiche e intellettive di chicchessia, foss’anche un Daniele redivivo⁽¹⁴⁾. Oggigiorno un giudice normale non basta più: serve un giudice bionico, un bermensch per affrontare le sfide di questa inafferrabile liquidità postmoderna, che rischia però di trasformarsi in un freddo e disumano robot.

Risulta perciò impensabile ridurre la valutazione giudiziale di semplicità/complessità della lite e dell’istruzione probatoria alla sola quantità di prove costituende da assumere in sede di istruzione probatoria, atta a rendere la causa matura per la decisione nelle forme libere proprie del rito sommario⁽¹⁵⁾. La complessità della lite (o la non sommarietà dell’istruzione), nel 3° comma. dell’art. 702 ter come nell’art. 183 bis c.p.c., va dunque intesa con riferimento all’attività istruttoria e cognitiva idonea a rendere la causa matura per la decisione, come conferma il legame testuale immediato che l’art. 702 ter, c. 3, c.p.c. pone tra istruzione e “difese svolte dalle parti”, da intendersi anch’esse in senso ampio, cioè con riguardo a domande, eccezioni, contestazioni, istanze istruttorie, produzioni documentali, ecc.

Talché l’opzione del giudice sul rito applicabile consegue a una prima disamina del contenuto complessivo delle difese introdotte dalle parti, sul piano assertivo e reciprocamente contestativo non meno che sotto il profilo delle deduzioni probatorie e delle produzioni documentali, in una valutazione discrezionale e meramente delibativa che abbraccia con sguardo complessivo l’intero materiale di causa (il Prozessstoff, direbbero i tedeschi), per vagliarne illico et immediate e con rapido “colpo d’occhio” la semplicità o meno e, così, l’attitudine a essere acquisito, conosciuto, vagliato e risolto nelle forme rapide e snelle proprie del rito sommario di cognizione. Ciò che conta non è la necessità o meno di un’istruzione probatoria costituenda, bensì la quantità e la complessità delle questioni incerte, non importa se di fatto o di diritto, se in rito o sul merito⁽¹⁶⁾.

La valutazione di esperibilità del rito sommario, sub specie di proseguibilità del processo nelle forme sommarie nell’art. 702 ter, 3° co., c.p.c. o di convertibilità in queste con il nuovo art. 183 bis c.p.c., non è che prognosi degli atti di istruzione (in senso lato) necessarii a rendere la causa matura per la decisione, scontando anche qui, sia pure a livello meramente ipotetico (com’è peraltro tipico dei giudizii di rilevanza o di indispensabilità in materia di prove costituende), l’ineliminabile discrezionalità del giudice, che si lega e non è che la proiezione retrospettiva e a priori del prudente apprezzamento che governa il giudizio valutativo e ricostruttivo della quaestio facti, una volta assunte ed esaminate le prove, a norma dell’art. 116, c. 1, c.p.c. Tutto, dunque, rifluisce in quella intime conviction che il giudice viene formandosi sin dagli albori del processo e che sgorga alfine, compiuti tutti gli atti necessarii, nella decisione finale.

Le scelte lessicali che andiamo esaminando, nell’insolubile vaghezza che le denota e connota, non recano ausilio alcuno a una ricostruzione esegetica puntuale e razionale dei testi normativi. Quel che solo può dirsi è che, se il giudice del cautelare ha da fare anzitutto in fretta per dare risposta al pericolo nel ritardo denunciato dal ricorrente e può decidere, per certi versi, leviore animo (ma non con minore responsabilità), perché il suo provvedimento non è mai destinato, neppure in caso di anticipazione cautelare della tutela (ex art. 669 octies, comma 6° e 9°, c.p.c.), a divenire irretrattabile e irrevocabile a guisa di giudicato, il giudice che scelga di proseguire la causa con il rito sommario deve fare in fretta, ma un po’ meno che in sede cautelare, perché reca su di sé tutta la responsabilità di un provvedimento suscettibile di trascorrere in rem iudicatam, ché tale è l’ordinanza sommaria ex art. 702 quater c.p.c. (che richiama espressamente l’art. 2909 c.c.). Quale sia la soglia dell’intime conviction di questo giudice, rispetto al giudice del procedimento cautelare, è impossibile dire: sarà mutevole in base alle attitudini professionali, congeniali o acquisite dal giudice stesso (in Francia i référé provision, ancorché ne sia esclusa l’autorità del giudicato, sono affidati ai presidenti di tribunale o a giudici con una certa anzianità di servizio e, si presume, maggiore esperienza e saggezza), al suo carico di lavoro, alle capacità e alle abilità dei difensori delle parti nel sintetizzare le questioni, proponendo al giudice le relative soluzioni, apparecchiate e argomentate a dovere.

“Sommario” significa, dunque e solo, semplificato e deformalizzato, perché libero dalle forme del rito ordinario⁽¹⁷⁾, che la postmoderna temperie sente come pleonastici orpelli, anziché “palladio di libertà” (come scriveva Jhering del processo), al fine di una soluzione della lite rapida ed efficace.

L’art. 183 bis c.p.c. non fa che confermare la moderna tendenza alla semplificazione e accelerazione delle forme, immanente agli sviluppi della storia e della tecnica (gaudent brevitate moderni): quel che era ordinario tende a trasformarsi in sommario che, divenuto ordinario, dovrà essere nuovamente accelerato viepiù in un perpetuum mobile …sino al definitivo tramonto del processo e del giudizio, ridottisi a magma informe e imperscrutabile…

5. – Non vi sono, dunque, formule precostituite, generali e astratte, per spiegare in che consista questo potere discrezionale del giudice di proseguire la causa in forme semplificate e rapide o di adottare il canone inverso, quale sancito dall’art. 183 bis c.p.c., passando dal rito ordinario a quello sommario; né appare possibile chiarire, in via generale e una volta per tutte, in base a quali criterii una causa sia da stimarsi ex ante semplice o complessa⁽¹⁸⁾, salvo che criterii siffatti non siano dettati mediante presunzioni iuris et de iure di complessità predeterminata ex lege, come avviene nell’elenco contenuto nell’art. 50 bis c.p.c. di cause riservate a decisione collegiale e, per ciò solo, sottratte al rito sommario e alla possibile conversione ex art. 183 bis c.p.c.

Se si dovessero indicare alcune tipologie di cause suscettibili d’esser trattate con il rito sommario, sulla scorta dell’esperienza avuta nei primi di anni di applicazione, non potremmo che additare, in via puramente esemplificativa⁽¹⁹⁾:

a) le cause contumaciali, nelle quali bastino poche ed essenziali prove per dimostrare l’esistenza dei fatti costitutivi (ché la contumacia non costituisce, di per sé, ficta confessio, bensì ficta contestatio, anche ai sensi del novellato art. 115 c.p.c. sull’onere di specifica contestazione, che continua a gravare soltanto, e inspiegabilmente, sulla parte costituita in giudizio, non sul contumace);

b) le cause in cui i fatti siano pacifici e non contestati e che esigano di essere affrontate e risolte in solo diritto, purché la quaestio iuris sia agevolmente risolvibile sulla scorta di massime giurisprudenziali della Cassazione consolidate, salvo che il giudice adito non ritenga di discostarsene motivatamente (e ciò, all’evidenza, impedirà di proseguire nelle forme sommarie);

c) le cause documentali, quando i documenti non siano molti e siano agevolmente interpretabili, salvo complicazioni a cagione di (tempestivi) disconoscimenti e conseguenti istanze di verificazione (di per sé non incompatibili con il rito sommario) o di querele di falso (per definizione incompatibili con il rito sommario, in quanto riservate a decisione collegiale);

d) le cause che necessitino solo di circoscritti accertamenti peritali mediante una rapida CTU;

e) le cause con esiguo numero di testi da escutere o poche altre prove costituende (ad es., una singola ispezione, circoscritti ordini di esibizione alla parte o ad uno o due terzi), esperibili in due o tre udienze al massimo;

f) le cause che seguano a un procedimento di ATP ex art. 696 o di consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., che non necessitino di laboriose integrazioni o di rinnovazioni d’indagine.

Ogni fonte di possibile e seria, non frivola né pretestuosa, complicazione dovrà, nella prognosi sulle attività lato sensu istruttorie da svolgere, indurre il giudice a convertire il rito, passando a quello ordinario quando la causa sia stata iniziata in forme sommarie, o ad evitare la conversione nel rito sommario, quando la causa sia stata iniziata in forme ordinarie.

Quella di un procedimento sommario di tal fatta, rapido e snello ma non troppo – aber nicht zu viel, scriveva Robert Musil degli abitanti di Cacania nel volger della finis Austriae felicis – è, a ben guardare, un’idea vecchia di oltre settecento anni, se già nella decretale pontificia Clementina Saepe del 1306, per superare le lentezze e gli indugii formalistici del sollemnis ordo iudiciarius di matrice romano-canonica, si invitava il giudice a tenere udienze concentrate (anche nel periodo feriale…: …Vico docet…), a impedire ogni dilazione e ad abbreviare il più possibile la lite, “exceptiones, appellationes dilatoria seu frustatorias repellendo, partium, advocatorum et procuratorum contentiones et iurgia, testiumque superflua multitudinem refrenando”, ma non al punto da escludere le “probationes necessariae et defensiones legitimae” delle parti, né la solenne prestazione da parte loro del iuramentum “de calumnia vel malitia sive de veritate dicenda, ne veritas occultetur” né, ancora, l’assegnazione discrezionale di termini alle parti per rivolgersi reciproche petitiones, mediante la tecnica delle positiones e degli articuli, “ad faciliorem expeditionem litium propter partium confessiones et… ad clariorem probationem”, deducendo anche prove e producendo documenti, autorizzandolo, altresì, a interrogare le parti, “sive ad earum instantiam, sive ex officio, ubicunque hoc aequitas suadebit” e, infine, a pronunciare sentenza definitiva indifferentemente “stans vel sedens, etiam (si ei videbitur) conclusione non facta, prout ex petitione et probatione et aliis actitatis in causa fuerit faciendum”.

Esattamente tutto quel che è ora insito nei concetti, liquidi e postmoderni, di “istruzione sommaria” e di “complessità della lite” e nella generica e vaga previsione per cui il giudice, “sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande”, a norma dell’art. 702 ter, 5° comma, c.p.c.

Servono, insomma, avvocati e giudici preparati, efficienti, disposti alla cooperazione e all’ascolto e responsabili: è questa la sfida che il legislatore demanda loro ed è alto l’impegno che le parti si attendono nel postulare giustizia.

6. – Prima dell’avvento dell’art. 183 bis c.p.c. si riteneva per lo più che la valutazione sulla compatibilità della causa con le forme semplificate dovesse compiersi, espressamente o implicitamente, alla prima udienza o, comunque, all’inizio del processo, ma potesse essere rinnovata ed eventualmente revocata ogni qual volta fossero emersi in seguito, durante l’istruzione o magari anche al termine di questa, elementi di difficoltà e di complicazione della lite incompatibili con le forme semplificate. In altri termini, il presupposto processuale di procedibilità della causa in forme sommarie dovrebbe sussistere e permanere per l’intera durata del procedimento sommario, auspicabilmente breve e concentrato, fino alla decisione⁽²⁰⁾, notandosi come la previsione di non impugnabilità (e quindi di immodificabilità e irrevocabilità, ai sensi dell’art. 177 c.p.c.) fosse espressamente riservata dall’art. 702 ter, c. 3, c.p.c. alla sola ordinanza di conversione del rito in quello ordinario: sicché doveva considerarsi revocabile in ogni momento la scelta, anche implicita, con cui il giudice avesse inizialmente optato per la prosecuzione della lite con il rito sommario⁽²¹⁾.

Se, in punta di diritto, tali considerazioni parevano ineccepibili (ché di un’ordinanza meramente istruttoria va sempre predicata la revocabilità e la modificabilità da parte del giudice che l’ha emessa, salvo che la legge non la dichiari espressamente non impugnabile, a mente dell’art. 177 c.p.c.: l’art. 702 ter, 3° co., c.p.c. dichiara non impugnabile soltanto l’ordinanza che dispone la conversione del rito in quello ordinario, non il provvedimento, anche implicito, con cui il giudice dia corso al procedimento in forme sommarie), un illimitato potere di conversione dal rito sommario a quello ordinario, non solo nei presupposti ma anche quoad tempus, pareva difficilmente conciliabile con superiori principii di ragionevolezza e di economia processuale, che chiaramente ostano a una regressione del procedimento a una fase antecedente, una volta disposta l’istruzione probatoria in sede sommaria o finanche nel bel mezzo o addirittura all’esito di questa e sulle soglie della decisione⁽²²⁾.

L’art. 183 bis c.p.c., che fissa nella prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. il momento in cui esercitare il potere di conversione del rito da ordinario a sommario con ordinanza qualificata expressis verbis come non impugnabile, conferma come le forme procedurali da seguire debbano essere definitivamente scelte dal giudice in apicibus, ai prodromi della trattazione, non appena siano stati determinati il thema decidendum e il thema probandum, prima di addentrarsi nella cognitio causae, non importa se plena o summaria (la differenza è sempre più impalpabile, soprattutto nella prassi giudiziaria dei nostri dì), non importa se la causa sia stata promossa con il rito sommario o con quello ordinario, stante l’osmosi ormai sancita tra i due.

L’espresso regime di non impugnabilità tanto dell’ordinanza che converta il rito sommario in quello ordinario (art. 702 ter, c. 3, c.p.c.), quanto dell’ordinanza con la quale si compia il percorso inverso (art. 183 bis c.p.c.), conferma che electa una via non datur recursus ad alteram: imboccata in prima udienza la strada del rito sommario o del rito ordinario, indietro non si torna.

Va dunque esclusa e considerata tardiva la passerelle dall’uno all’altro rito dopo aver debitamente discusso e trattato in prima udienza, nel contraddittorio con le parti, la scelta sulle forme con cui proseguire la controversia, mediante una specifica pretrattazione ad hoc con tutte le cure e le attenzioni del caso: ciò in grazia di una fondamentale preclusione, ben dimostrata dal testuale reciproco collegamento tra prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. e adozione di questo o quel rito per l’istruzione della causa, quale risulta in ambedue i meccanismi di conversione prescritti dall’art. 702 ter, c. 3, e dall’art. 183 bis c.p.c., nell’uno o nell’altro senso, con pari regime di non impugnabilità dell’ordinanza di conversione del rito.

Non poteva invero accogliersi, anche prima dell’avvento dell’art. 183 bis c.p.c., un’opinione intermedia, che consentiva al giudice del sommario di passare al rito ordinario nel corso dell’istruttoria, senza però far regredire il processo all’udienza ex art. 183 c.p.c., ma proseguendolo in statu et terminis⁽²³⁾. La tesi pareva già allora in contrasto con la lettera dell’art. 702 ter, 3° comma, c.p.c. che, in caso di conversione nel rito ordinario, prevede la fissazione dell’udienza ex art. 183 c.p.c., ma soprattutto non risultava condivisibile perché, a istruttoria iniziata e a valle delle tre memorie ex art. 183, 6° comma, c.p.c., la differenza tra rito sommario e rito ordinario è davvero assai labile, risolvendosi in un ineffabile e del tutto eventuale divario sulla quantità e sulle modalità di assunzione dei mezzi di prova, nonché sulla forma del provvedimento finale (sentenza anziché ordinanza): profili questi affidati all’ampia discrezionalità del giudice non solo nel rito sommario, ma anche in quello ordinario, ben potendo egli selezionare i mezzi di prova, ridurre liste testimoniali, dettare i tempi dell’istruttoria con il calendario del processo, cessare l’assunzione di ulteriori prove già ammesse, decidere la causa disponendone la sola discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c. con motivazione contestuale, e via dicendo, con notevole elasticità.

L’avvento ora dell’art. 183 bis c.p.c. rende anche testualmente improponibile uno ius poenitendi del giudice sul rito prescelto, nell’uno come nell’altro senso. Se il giudice s’avveda d’essere stato troppo precipitoso nel seguire il rito sommario, non potrà far altro che continuare a celebrare il processo in forme sommarie, con qualche maggior attenzione e miglior cura per gli snodi un po’ più complessi. L’intrinseca e naturale elasticità del procedimento sommario consente di adattarne flessibilmente le forme a complicazioni sopravvenute e impreviste, senza mutare tardivamente il rito e scegliendo, volta per volta, il tactus dell’andamento processuale, per rallentarlo o accelerarlo alla bisogna, non essendovi indicazioni metronomiche predeterminate, bensì solo un’indicazione agogica che il singolo interprete può variare in base a sensibilità e capacità proprie degli esecutori. L’indicazione agogica dettata dal conditor per il sommario è “Allegro ma non troppo”; il tactus dovrà stabilirlo il singolo Kapellmeister (il giudice), che deve muoversi in sintonia con gli strumentisti (i difensori) per interpretare al meglio la partitura e le singole parti poste sui rispettivi leggii, restando fedeli al genere prescelto, cameristico anziché sinfonico, con accelerazioni, rallentamenti e, semmai, qualche glissando espressivo, senza però mutar stile una volta che l’esecuzione abbia avuto inizio e il concerto sia in corso.

7. – La scelta del giudice di proseguire con il rito sommario, ritenendolo compatibile con la semplicità della causa, non può essere sindacata nel seguito del procedimento di primo grado. La domanda o l’eccezione infondate tali resteranno indipendentemente dal rito e dalle forme adottate per respingerle.

La parte soccombente che lamenti l’eccessiva compressione delle garanzie e un conseguente pregiudizio al diritto di difesa a cagione delle forme sommarie seguite dal giudice in prime cure, non avrà che da interporre gravame, deducendo quel che non aveva avuto agio né possibilità di dedurre dinanzi al primo giudice, spiegando e giustificando le ragioni dell’omessa o insufficiente difesa (onde superare il vaglio di indispensabilità o di non imputabilità della mancata deduzione, stabiliti dal testo dell’art. 702 quater c.p.c., riformato nel 2012) e chiedendo la riforma dell’ordinanza sommaria sulla base del complesso dei mezzi istruttorii, vecchi e nuovi, riprodotti o introdotti ex novo con l’atto di appello⁽²⁴⁾. Così l’appellante, pur non potendo certo aspirare all’annullamento della pronuncia in via di pura rescissione per un (peraltro inesistente) vizio processuale nella (insindacabile e irreversibile) scelta del rito, ben potrà conseguire una sentenza sostitutiva sul merito, che tenga conto non solo del materiale dedotto e acquisito in prime cure, ma anche delle doglianze e dei nova legittimamente e ragionevolmente introdotti in appello per rimediare alle lacune di un’istruzione troppo sommaria.

L’appello, insomma, adempie allo scopo di riequilibrare e temperare la sommarietà del primo grado, insita nella funzione e nella struttura del procedimento sommario di cognizione, per come concepito dal conditor legum⁽²⁵⁾, nonostante gli irragionevoli soprassalti efficientisti voluti nel 2012 (d.l. n. 83/2012), senza il benché minimo approfondimento critico, con l’infelice limitazione alle novae probationes introdotta nel testo dell’art. 702quater c.p.c. attraverso il requisito dell’indispensabilità e, nondimeno, esentando il gravame contro ordinanza sommaria dal filtro di ammissibilità dell’appello (v. l’art. 348 bis, 2° co., lett. b), c.p.c., introdotto sempre cond.l. n. 83/2012). Va, infatti, qui ribadita questa importantissima funzione dell’appello more summario, quasi una valvola di sfogo per le difese delle parti e un fondamentale strumento di controllo non solo della regolarità formale del procedimento sommario svoltosi in prime cure, lasciato nelle mani di un libero artifex da disposizioni di legge volutamente vaghe e generiche per poter fare in fretta nel trattare e decidere le cause semplici, ma soprattutto per vagliare la tenuta della decisione emessa con procedura e in forme semplificate di fronte alle critiche dell’appellante e all’ulteriore materiale probatorio ch’egli offra con il proprio gravame, che andrà esaminatofunditus dal giudice d’appello, senza filtri d’ammissibilità improntati a una disamina prima facie, che irragionevolmente parteciperebbe della stessa natura del giudizio sommario scaturito già all’esito del primo grado.

Sommarietà (nel chiarito senso di rapidità del procedimento mediante semplificazione delle forme) può aversi, insomma, una volta soltanto nel doppio grado di merito: se sommario sia stato il processo di primo grado, nessuna delibazione sommaria in appello sarebbe compatibile con l’equilibrio del sistema, donde il tassativo divieto di applicare il filtro in appello ex art. 348 bis, 2° comma, lett. b), c.p.c. avverso le ordinanze rese ai sensi dell’art. 702 quater c.p.c., ora anche a seguito di conversione del rito ordinario in quello sommario ex art. 183 bis c.p.c.

8. – Proviamo a schematizzare, in via di conclusiva sintesi, il contenuto della norma, un poco labirintica per costruzione sintattica, soffermandoci un poco su due puncta dolentia: la possibilità di una pretrattazione inutilmente scritta sulla conversione del rito; le preclusioni istruttorie “a sorpresa” in udienza ovvero, su istanza di parte, entro termini perentorii dimidiati rispetto a quelli di cui all’art. 183, comma 6°, nn. 2 e 3 c.p.c.

Già si notava come la conversione del rito da ordinario a sommario sia ammessa soltanto quando si tratti di causa devoluta al tribunale in composizione monocratica, cioè esulante dai casi riservati a decisione collegiale di cui all’art. 50 bis c.p.c. o in altre leggi speciali. Tale potere opererà solo per il rito ordinario (non per quello del lavoro o locatizio) e solo dinanzi al tribunale (non dinanzi al giudice di pace, che segue già un rito semplificato).

Compiuti gli adempimenti di cui ai primi cinque commi dell’art. 183 c.p.c. e maturate le barriere preclusive collegate agli atti introduttivi (citazione e comparsa) e alla prima udienza (controdifese dell’attore e precisazione di domande ed eccezioni hinc et inde proposte), la conversione potrà essere disposta soltanto all’esito di tale udienza di trattazione e non oltre questa, previamente osservando il contraddittorio tra le parti, alle quali la questione inerente alla semplicità o meno della trattazione e dell’istruzione probatoria e alla susseguente prosecuzione della causa in forme sommarie va doverosamente sottoposta (anche alla stregua di quanto prevedono gli artt. 183, comma 4°, e 101, comma 2°, c.p.c., in ossequio al principio di collaborazione tra il giudice e le parti), con eventuale (ma del tutto indesiderabile) scambio di memorie autorizzate soltanto su tale punto e, in tal caso, ovvio rinvio dell’udienza di trattazione o assunzione del fascicolo a riserva, ferme le preclusioni anteriormente cadute.

Si tratta, come ognun vede, di un’appendice scritta su questione meramente procedurale che appesantisce inutilmente il processo, quale che sia la scelta sul successivo modus procedendi; oltretutto, una cosiffatta trattazione scritta su limitata quaestio si pone in apparente contraddizione con il dubbio del giudice sull’opportunità di convertire il rito ordinario in quello sommario, stante la non complessità della causa, innestandosi un evidente circolo vizioso: non è semplice stabilire se la causa sia o meno semplice, tanto da esigere un apposito scambio di memorie sul punto, onde stabilire se la complessità sia complessa o semplice.

V’è insomma da augurarsi che la prassi eviti una pretrattazione scritta, mediante scambio di comparse o memorie autorizzate, sulla sola questione inerente alla passerelle dal rito ordinario a quello sommario, tutto potendosi e dovendosi risolvere nella discussione orale in seno alla prima udienza: diversamente, la necessità di una pretrattazione scritta sulla conversione o meno nel rito sommario sarebbe probatio probata che la causa semplice non è affatto.

Qualora il giudice monocratico di tribunale opti per le forme sommarie, disporrà la conversione in quel rito con ordinanza non impugnabile, proseguendo il processo secondo le (altrettanto generiche) indicazioni di cui all’art. 702 ter, 5° comma, c.p.c.: egli, pertanto, “sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande”.

Quanto alla deduzione dei mezzi di prova riservati alle parti, per i quali non sono evidentemente maturate preclusioni nella pregressa fase introdotta con rito ordinario (ché i termini ex art. 183, 6° comma, c.p.c. ancora non erano stati assegnati), il giudice, convertito il rito da ordinario a sommario (conversione che potrà anche risultare implicitamente disposta), le invita a indicarli e a produrre i documenti nella stessa udienza, “a pena di decadenza”; se richiesto da almeno una parte, può fissare una nuova udienza e assegnare a entrambe le parti termine perentorio non superiore a quindici giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione dei documenti, nonché successivo termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le sole indicazioni di prova contraria, così replicando con assai modesta dimidiazione dei tempi (da cinquanta a venticinque giorni complessivi), le memorie di cui ai nn. 2 (seconda parte) e 3 dell’art. 183, comma 6°, c.p.c.

La causa, terminata l’istruzione “sommaria”, libera e semplificata ex art. 702 ter, comma 5°, c.p.c., verrà decisa nella forma succinta dell’ordinanza, appellabile entro trenta giorni dalla sua comunicazione telematica integrale, in applicazione dell’art. 702 quater c.p.c., con possibilità di dedurre nuove prove e produrre nuovi documenti, se il collegio d’appello li ritenga “indispensabili” o la parte dimostri d’esserne decaduta per causa non imputabile, nonché esenzione dal “filtro” in appello, ex art. 348 bis, u.c., lett. b), c.p.c. (non però dal vincolo della “doppia conforme”, ai sensi dell’art. 348 ter, u.c., c.p.c.).

9. – Non pochi problemi di legittimità costituzionale, per disparità di trattamento (art. 3 Cost.) e lesione del diritto di difesa e del giusto processo “regolato dalla legge” (artt. 24, 2° comma, e 111, 1° e 2° comma, Cost.), pone il descritto potere del giudice, convertito (anche implicitamente) il rito ordinario in quello sommario, d’invitare le parti a indicare illico et immediate in udienza i mezzi di prova e a produrre i documenti “a pena di decadenza” ovvero di assegnare due successivi termini per la deduzione della prova diretta e di quella contraria, soltanto ove richiesto, con formula che apparentemente affida alla mera discrezionalità giudiziale l’assegnazione dei termini, ma che siamo inclini a leggere come potere-dovere vincolato quando vi sia istanza di almeno una parte.

Una previsione di tal fatta è del tutto assente nel dettato dell’art. 702 ter c.p.c. sul rito sommario, tanto che ivi, come altrove si spiegava⁽²⁶⁾, vige solo la preclusione alle prove costituende derivante dal principio di contestualità, laddove per i documenti, in assenza di precise disposizioni di legge, non maturano barriere preclusive sino alla pronuncia dell’ordinanza conclusiva, mentre in appello vigono anche per questi i limiti dell’indispensabilità e della non imputabilità della decadenza, introdotti con d.l. n. 83/2012 e che sempre loce criticavamo, sia per criterii ispiratori e per presupposti sistematici, sia per i gravi risvolti applicativi, idonei a ledere gravemente il diritto di difesa⁽²⁷⁾.

L’aver ora previsto che, convertito il rito da ordinario a sommario, il giudice faccia scattare ad nutum e lì per lì, addirittura “a sorpresa” all’udienza, una tagliola per quell’attività difensiva, fondamentale e centrale nella dinamica del processo, che attiene alla deduzione dei mezzi di prova e alla produzione dei documenti, non risulta conforme a quel che normalmente avviene nel rito sommario iniziato e proseguito come tale, né alle forme proprie di tale rito, improntate alla massima semplificazione secondo i canoni dell’istruttoria cautelare (ché l’art. 702 ter, 5° comma, altro non è che riproduzione, con diverse espressioni verbali, dell’art. 669 sexies, 1° comma, c.p.c. sul procedimento cautelare uniforme) ed anche secondo i criterii della delega sulla semplificazione dei riti e del decreto attuativo di questa (art. 54 l. 69/2009 e d.lgs. 150/2011).

Né si potrebbe importare dal nuovo art. 183 bis al rito sommario ex art. 702 ter c.p.c. codesta improvvisa barriera preclusiva istruttoria, disposta dal giudice ad nutum: che il “giusto processo” debba esser “regolato dalla legge” significa certo imporre una riserva di legge di fronte al potere esecutivo o a tentazioni lato sensu federaliste e autonomiste in materia processuale; ma significa anche la necessaria osservanza, in subiecta materia, di un fondamentale principio di legalità per ogni forma di preclusione, in quanto sanzione processuale (poena praeclusi, insegnava Chiovenda), che non può essere normalmente ricostruita e fissata dal singolo interprete, violando il principio di precostituita legalità procedurale di cui all’art. 111, 1° co., Cost. Va infatti ricordato e ribadito il carattere eccezionale d’ogni preclusione rispetto al principium libertatis che informa il processo civile su diritti disponibili (v. anche l’art. 152 c.p.c.), il quale dovrebbe sconsigliare al giudice d’avventurarsi a creare motu proprio preclusioni dove la legge non l’autorizzi a farlo⁽²⁸⁾, tenendo a freno l’arbitrio soggettivo e fungendo da fondamentale garanzia di fronte a tentazioni nomopoietiche della giurisprudenza in materia processuale⁽²⁹⁾. Anche questa, infatti, è garanzia fondamentale dello Stato di diritto e non è davvero possibile rinunciarvi senza mettere a repentaglio il due process of law, tanto meno al ricorrere degli ottocento anni dalla Magna Charta Libertatum del 1215.

Si deve dunque, con la massima forza, negare cittadinanza al concetto di “preclusione funzionale”, creata volta per volta ad nutum su labili, per non dire inconsistenti, sostrati teorici e giuridico-positivi, allo scopo di complicare inutilmente il processo, pronunziare decadenze (soprattutto dai mezzi istruttorii) e, in tal modo, decidere sbrigativamente la lite attraverso finzioni, qual è al postutto la regola sussidiaria del mancato assolvimento dell’onere della prova ex art. 2697 c.c. Così, affermare che dall’onere di specifica contestazione di cui all’art. 115, 1° comma, c.p.c. discenda l’obbligo per le parti di contestare nella prima difesa successiva all’allegazione del fatto o, comunque, entro il momento di definizione del thema decidendum⁽³⁰⁾ – spingendosi a sostenere che anche i fatti secondarii, cioè indiziarii e a rilevanza puramente probatoria, debbano essere dedotti già in tale fase a pena di decadenza (nel rito ordinario con il primo “giro” di memorie ex art. 183, 6° comma, c.p.c., anziché con le memorie istruttorie di cui ai nn. 2 e 3 di tale comma)⁽³¹⁾ – significa non solo stravolgere l’ordine delle cose e dei concetti e violare le norme di legge secondo le scansioni volute dal conditor processuale, ma anche sovvertire la divisione tra le due fasi strutturali e archetipiche di ogni processo: quella destinata alla determinazione del thema decidendum, inerente ai fatti principali, e quella propriamente riservata alla deduzione, ammissione e assunzione dei mezzi di prova, ivi inclusi i fatti secondarii, che non concorrono affatto a definire la materia del contendere, ma servono a fondare il ragionamento inferenziale e abduttivo volto alla dimostrazione dei fatti principali⁽³²⁾.

Derive formalistiche di tal fatta, sprovviste d’ogni fondamento teorico e normativo ed anzi contrarie alla struttura processuale disegnata dal conditor (e ribadita ancora con il nuovo art. 183 bis c.p.c., che implicitamente tiene distinte le due fasi archetipiche delle quali abbiamo detto, prevedendo che le deduzioni istruttorie si completino in udienza o in termini abbreviati, a prova diretta e a prova contraria, concessi dal giudice su istanza di parte, a valle della definizione del thema decidendum), dimostrano quanto sia penetrata e diffusa una deleteria cultura delle preclusioni, vagamente giustificata dal comodo e insignificante refrain dell’interpretazione costituzionalmente orientata e conforme al principio di ragionevole durata del processo: come se null’altro più contasse nel processo (in)civile che affligge il nostro Paese e il nostro tempo, ridottosi a inservibile strumento di violazione e cancellazione, anziché di tutela, dei diritti sostanziali, che partorisce unicamente finzioni anziché aspirare a verità relazionali.

Tornando allo schema tratteggiato nell’art. 183 bis c.p.c., non si comprende, per vero, qual beneficio effettivo tragga il giudice dal convertire il rito per far risparmiare alle parti un paio di mesi mal contati rispetto ai termini di cui all’art. 183, 6° comma, c.p.c. (sempre che non passi l’interpretazione, qui fortiter avversata, che lasci il giudice arbitro di decidere se assegnare o meno i termini ad ambedue le parti per deduzioni istruttorie e produzioni documentali, nonostante la richiesta formulata in tal senso da almeno una parte, facendo scattare la ghigliottina istruttoria direttamente e immancabilmente all’udienza, non foss’altro che per toglier presto il fascicolo dalla scrivania e dal suo ruolo, in ossequio a criterii puramente quantitativi di misurazione della produttività giudiziaria). Anche se il processo proseguisse nelle forme ordinarie, il giudice avrebbe tutti i poteri per ridurre liste testimoniali ed escludere prove sovrabbondanti, assumendole in tempi rapidi, mentre la sentenza con motivazione contestuale, a seguito di sola discussione orale (più apparente che reale, per deteriore prassi invalsa⁽³³⁾), a norma dell’art. 281 sexies c.p.c., ben poco si differenzia dall’ordinanza sommaria ex art. 702 ter, 5° comma, c.p.c., stante la concinnitas ormai imposta alla motivazione d’ogni provvedimento decisorio (artt. 132, n. 4, c.p.c. e 118 disp.att. c.p.c.), almeno finché la motivazione sopravviva ai continui tentativi d’abolirla de facto, nonostante risulti tuttora prescritta dall’art. 111, comma 6°, Cost. quale garanzia fondamentale dello ius dicere.

10. – In conclusione, agli attori converrà intraprendere ogni causa riservata a decisione monocratica del tribunale con il rito sommario (a meno che non vada soggetta a riti speciali): daranno dimostrazione di forza e di piena convinzione sui proprii mezzi e sull’evidenza delle proprie ragioni; oltre a ciò risparmieranno, oggi (salvo soprassalti di insaziabile erario), la metà del contributo unificato. E, se proprio il giudice non sia del medesimo avviso, subiranno la conversione del rito in quello ordinario, doverosamente integrando il contributo (non sia mai…), ottenendo i termini ex art. 183, comma 6°, c.p.c., animolaeto per non aver corso il rischio d’incappare nella preclusione ad nutum prevista dal nuovo art. 183 bis c.p.c., nella quale potrebbero imbattersi, se avessero intrapreso la causa more solito con il rito ordinario, come se si fossero avventurati in un bosco tenebroso e pieno di insidie.

La norma vale, come veduto, per i procedimenti introdotti dall’11 dicembre 2014. D’ora innanzi è assai probabile che il rito sommario prenda il posto del rito ordinario, contrariamente a quanto avvenuto sinora nel lustro d’applicazione degli artt. 702 bis ss. c.p.c. dal 2009 a oggi: e si assisterà, con ricorsi vichiani (come avvenne, exempli gratia, nel 1306 con la Clementina Saepe, nonché sotto l’impero del c.p.c. del 1865 e a partire dal 1901 mercé la generalizzazione del procedimento sommario ad opera di Lodovico Mortara⁽³⁴⁾), al sopravvento di forme processuali semplificate, oggidì sempre più scarnificate e ridotte ai minimi termini, con aumento esponenziale e incontrollato della discrezionalità del giudice anche nella scelta del modus procedendi. Tutto questo per inseguir vanamente la sterile e vacua frettolosità dei nostri giorni, laddove il processo è per definizione luogo di ponderata lentezza, dove si ricostruiscono e valutano i fatti con la dovuta attenzione e si decide dopo aver meditato e riflettuto su questi e sulle norme applicabili, frigido pacatoque animo.

Tempo gli operatori del processo italiano non hanno, gravati come sono da fascicoli, cartacei ed ora telematici, che diluviano da ogni parte, nella scarsità delle risorse e nel deserto organizzativo, affidato solo alla buona volontà dei singoli, ormai stremati dallo stillicidio di futili novelle e probabilmente, alfine, astretti a “convertirsi” ad altri mestieri, nella diuturna precarietà che affligge i nostri giorni.

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(1) Per un primo commento al d.l. n. 132/2014 ante conversione in legge v., con sferzante sarcasmo, Consolo, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sull’equivoco della “degiurisdizionalizzazione”, in Corriere giur. 2014, 1173 ss.; Proto Pisani, Tristi notizie per la giustizia civile, 2014, in www.foroitaliano.it, 2014; Scarselli, Luci e ombre sull’ennesimo progetto di riforma del processo civile, in www.foroitaliano.it, 2014. V. inoltre l’ampio Parere del CSM 9 ottobre 2014 sul d.l. 12 settembre 2014, n. 132, in www.foroitaliano.it, 2014; nonché Aa.Vv., Degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, in l. 10 novembre 2014, n. 162), in Foro it. 2015; Proto Pisani, Premesse generali (e una proposta), ivi, 3 ss.; R. Caponi, Doing Business come scopo del processo civile?, ivi, 10 ss.; Scarselli, Il nuovo art. 183 bis c.p.c., ivi, 54 ss.; Scarselli, Le nuove ferie per magistrati e avvocati, ivi, 58 ss. 

(2) Tant’è che circola un nuovo disegno di legge del seguente letterale tenore: “Art. 1 L’articolo 90 dell’ordinamento giudiziario, approvato con regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, modificato dall’articolo 2 dellalegge 28 luglio 1961, n. 704 e dall’articolo 8 della legge 2 aprile 1979, n. 97, è sostituito dal seguente: ‘I magistrati ordinari che esercitano funzioni giudiziarie hanno il periodo annuale di ferie di cui all’articolo 8-bis della legge 2 aprile 1979, n. 97. Per i magistrati della Corte suprema di Cassazione, delle Corti di appello e dei Tribunali, nonché per gli altri magistrati ordinari, le modalità per l’esercizio del diritto di cui al primo periodo sono disciplinate, al principio di ogni anno, dal Consiglio superiore della magistratura’”. Sul tema v. anche Scarselli, Le nuove ferie, loc. cit.

(3) Ex art. 1, c. 2, l. n. 162/2014 (in G.U. 10 novembre 2014, n. 261, S.O.). 

(4) V. Costantino, La revisione delle circoscrizioni giudiziarie, in Riv. dir. proc. 2012, 1567 ss. 

(5) V., ex multis, Corte cost. 23 maggio 2007, n. 171, in Foro it. 2007, I, 1985, con nota di Romboli, Una sentenza “storica”: la dichiarazione di incostituzionalità di un decreto legge per evidente mancanza dei presupposti di necessità e di urgenza. 

(6) Sia consentito, per brevità, rinviare a Tedoldi, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Bologna 2013, 162 ss. e 192 ss., dove richiami giurisprudenziali e dottrinali. 

(7) V., scilicet, Tedoldi, op. cit., 617 ss., dove ulteriori riferimenti. 

(8) V. Tedoldi, op. cit., 279 ss. 

(9) Tedoldi, op. cit., 364 ss. 

(10) V., Briegleb, Einleitung in die Theorie der summarichen Processe, Leipzig 1859, 12 s., 169 ss. e 375 ss., il quale contrapponeva il procedimento sommario indeterminato disciplinato dalla Clementina Saepe, da lui ridenominato procedimento accelerato (schleunige Verfahren), ai procedimenti sommari determinati (tra i quali rientrava il processus executivus documentale), che erano i soli a potersi considerare propriamente sommarii (e che infatti Briegleb denominava tout court summarischen); cfr. anche Id., Summatim cognoscere, Erlangen 1843; nonché Wach, Der Arrestprozess in seiner geschichtlichen Entwicklung, I, Der italienische Arrestprocess, Leipzig 1868, rist. Aalen 1973, 143 ss. 

(11) Ci permettiamo di rinviare sempre a Tedoldi, op. cit., 1 ss. e 118 ss. 

(12) V., per tutti, Caponi, Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2011, 389 ss.; Id., Procedimento sommario di cognizione e canone di proporzionalità (a margine dell’art. 702 bis c.p.c.), in Questione giustizia 2010, 61 ss. 

(13) V., in particolare, Cadiet, Complessità e riforme del processo civile francese, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, 1316 s.; Id., Le conventions relatives au procès en droit français, in Riv. trim. dir. proc. civ., Numero Speciale Accordi di parte e processo, settembre 2008, 23 s., nonché De Cristofaro, Case management e riforma del processo civile, tra effettività della giurisdizione e diritto costituzionale al giusto processo, in Riv. dir. proc. 2010, 282 ss., dove richiami anche a pareri e raccomandazioni europee, che prospettavano, già a partire dal 1984, l’opportunità per il giudice di organizzare e condurre il processo in modo attivo e accurato, in funzione dei tempi e della qualità della decisione giudiziale, ferma la necessità che le altre garanzie dell’equo processo non vengano sacrificate sull’altare della rincorsa a tempi processuali sempre più ristretti: v. il punto n. 25 del Parere n. 11 (2008), emesso dal Consiglio Consultivo dei Giudici Europei (CCJE); Caponi, Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche, in www.astrid-online.it 2010, fasc. 16; Id., Procedimento sommario di cognizione e canone di proporzionalità (a margine dell’art. 702 bis c.p.c.), in Questione giustizia 2010, 61 ss.; Id., Processo civile e nozione di controversia “complessa”: impieghi normativi, in Foro it. 2009, V, 136 ss. 

(14) “A Daniel come to judgement! yea, a Daniel! O wise young judge, how I do honour thee!” (Shakespeare, The Merchant of Venice, IV, 1). 

(15) Diversamente orientato, stando almeno a una massima, Trib. Mondovì 12 novembre 2009, in Giur. it. 2010, 899, con nota di Carratta, in Giur. merito 2010, 2455 (m), con nota di Chesta e in Giusto processo civ.2010, 837 (m), con nota di Risolo; Trib. Mondovì 5 novembre 2009, in Foro it. 2009, I, 3506 e in Guida al dir. 2009, fasc. 50, 50 con nota di Caponi e in Giur. merito 2010, 404, con nota di Didone. V. invece, nel senso del testo, Trib. Varese 18 novembre 2009, in Guida al dir. 2009, fasc. 50, 46, con nota di Caponi, in Corriere giur. 2010, 499, con note di Acierno, Mondini, Consolo e Luiso, in Giur. merito 2010, 406, con nota di Didone, in Giur. merito 2010, 2454 (m), con nota di Chesta; in Giusto processo civ. 2010, 837 (m), con nota di Risolo; Trib. Torino 11 febbraio 2010, in Foro pad. 2011, I, 447, con nota di Poto; Trib. S. Angelo dei Lombardi 20 novembre 2009, in Foro it. 2010, I, 1648 e in Giur. merito 2010, 2454 (m), con la richiamata nota di Chesta; Trib. Bologna 29 ottobre 2009, in Foro it. 2010, I, 1648 e in Giur. merito 2010, 2456 (m), con la citata nota di Chesta; Trib. Prato 10 novembre 2009, in Foro it. 2009, I, 3505 e in Giur. it. 2010, 900, con nota di Carratta. 

(16) Così, efficacemente, Romano, Appunti sul nuovo procedimento sommario di cognizione, in Giusto proc. civ. 2010, 196. In senso analogo, sia pure con varietà d’accenti e d’inclinazioni, la pressoché unanime dottrina: v. Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano 2011, 120 s.; Id., Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it., 2009, 1569); Consolo, Spiegazioni, cit., III, Il processo di primo grado, cit., 195 s.; Menchini, L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Corriere giur. 2009, 1030; Balena, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 324 ss., par. 5; Olivieri, Il procedimento di primo grado, in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2010, 732 s.; Carratta, Le “condizioni di ammissibilità” del nuovo procedimento sommario di cognizione, in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2010, parr. 6 ss.; Biavati, Appunti introduttivi sul nuovo processo a cognizione semplificata, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 189; Porreca, Il procedimento sommario di cognizione, Milano 2011, 263 ss.

(17) In tal senso si è espressa anche Cass. (ord.)2 gennaio 2012, n. 3, in Riv. dir. proc., 2013, 215, con nota critica di Neri, Sulla presunta illegittimità dell’adozione del provvedimento di sospensione nell’ambito del procedimento sommario di cognizione, che (opportunamente) non prende posizione sulla qualificazione giuridica del procedimento sommario, se a cognizione piena o sommaria, limitandosi a rilevare “la forma sommaria e, quindi sostanzialmente acceleratoria e semplificata del procedimento”.
In dottrina v. Carratta, Le “condizioni di ammissibilità” del nuovo procedimento sommario di cognizione, in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2010, 728, che (a p. 726) qualifica il procedimento come “semplificato e sommario con funzione decisoria” o, meglio, “a cognizione sommaria perché ad istruzione e trattazione deformalizzate” (corsivo dell’A.). Analogamente Id., in Mandrioli-Carratta, Come cambia il processo civile, Torino 2009, 135 ss., Luiso, Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2009, 1568; Proto Pisani, Ancora una legge di riforma a costo zero del processo civile, in Foro it. 2009, V, 221; Mandrioli, Diritto processuale civile, III, Torino 2009, 269 ss.; Olivieri, Il procedimento sommario di cognizione, in Aa.Vv., Le norme sul processo civile nella legge per lo sviluppo economico, la semplificazione e la competitività, Napoli 2009, 81 ss.; Menchini, L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Corriere giur. 2009, 1025 ss.; Romano, op. cit., 193 ss. Cfr. anche Chiarloni, Le recenti riforme del processo civile. Aggiornamento alla l. 18 giugno 2009, n. 69, Bologna 2009, 33, il quale accosta la “sommarietà” alla “deformalizzazione”, osservando che questa “rappresenta un ausilio e non già un ostacolo, per il raggiungimento della verità”, nonché, se non ci si inganna, Bove, in Bove, Santi, Il nuovo processo civile tra modifiche attuate e riforme in atto, Matelica 2009, 81; Guaglione, Il nuovo processo sommario di cognizione, Roma 2009, 206 ss.
Sono orientati, invece, nel senso di qualificare il procedimento come deformalizzato, ma a cognizione piena, dacché si conclude con un provvedimento suscettibile di trascorrere in rem iudicatam Consolo, Spiegazioni cit., III, Il processo di primo grado, cit., 191 s. (v. però Id., La legge di riforma 18 giungo 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corriere giur. 2009, 885, dove si parla dell’esigenza di “debellare l’equivoco che processo ordinario e sommario differiscano fra loro realmente nell’intimo”); Tommaseo, Il procedimento sommario di cognizione, in Prev. forense 2009, 126, il quale rileva come qui si utilizzi “impropriamente il concetto di sommarietà”, in quanto “il legislatore confonde la sommarietà con la facilità dell’accertamento […]: resta fermo che la decisione deve esprimere un giudizio formulato in termini di certezza”; Balena, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 328 e seg.; Caponi, Sulla distinzione tra cognizione piena e cognizione sommaria (in margine al nuovo procedimento ex art. 702 bis seg. c.p.c.), in Giusto processo civ. 2009, 1115 ss.; Id., Un modello ricettivo delle prassi migliori: il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 334 ss.; Id., sub art. 702 ter, in Balena, Caponi, Chizzini, Menchini, La riforma della giustizia civile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, Torino 2009, 202 ss.; Arieta, Il rito “semplificato” di cognizione, in www.judicium.it e in P.Q.M.2010, fasc. 1, 11 ss.; Dittrich, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. 2009, 1584 s., secondo cui “il requisito della sommarietà dovrebbe così riferirsi piuttosto alla strutturale semplicità dell’oggetto del processo che alla natura della cognizione svolta dal giudice”; Besso, Il nuovo rito ex art. 702 bis c.p.c.: tra sommarietà del procedimento e pienezza della cognizione, in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2010, 723; Biavati, Appunti introduttivi sul nuovo processo a cognizione semplificata, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 188; Lupoi, Sommario (ma non troppo), in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 1234 s.; Volpino, Il procedimento sommario di cognizione, in Nuove legge civ. comm. 2010, 53; Lombardi, Il procedimento sommario di cognizione generale, in Giusto proc. civ.2010, 487; Porreca, Il procedimento sommario di cognizione. Orientamenti, applicazioni e protocolli dei fori italiani, Milano 2011, 248 ss., che tuttavia, a p. 267, rileva che “la differenza non sta nella qualità della cognizione quanto nella complessità degli accertamenti istruttori da svolgere in concreto”; Giordano, Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. merito 2009, 1210 ss.; Breggia, Olivieri, Il rito sommario: una scommessa da accettare, in Giustizia insieme 2009, fasc. 2, 107 ss.
Rifuggono giustamente da rigide qualificazioni del procedimento entro le ormai fruste categorie della cognizione piena e della cognizione sommaria Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2011, 114 ss.; Ferri, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. 2010, 92 ss.; Bove, Il procedimento sommario di cognizione, in Giusto proc. civ. 2010, 431 ss.; Capponi, Il procedimento sommario di cognizione tra norme e istruzioni per l’uso, in Corriere giur. 2010, 1103 ss.; Olivieri, Il procedimento di primo grado, in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2010, 732 s.; G.F. Ricci, La riforma del processo civile, Torino, 2009, 110 ss.; M. Fabiani, Le prove nei processi dichiarativi semplificati, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 795 ss.; Tiscini, sub art. 702 bis, in Saletti, Sassani (a cura di),Commentario alla riforma del codice di procedura civile (Legge 18 giugno 2009, n. 69), Torino 2009, 230 ss., specialmente dove osserva che “il problema della collocazione sistematica del rito (nell’alternativa tra cognizione ‘sommaria’ o ‘cognizione piena’) ha peraltro un’utilità relativa, se si tiene conto dell’evoluzione interpretativa del concetto di ‘sommarietà’…” (v., anche Ead., I provvedimenti decisori senza accertamento, Torino 2009, 35 ss.); Bina, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. 2010, 117 ss.; Acierno, Il nuovo procedimento sommario: le prime questioni applicative, in Corriere giur. 2010, 503 ss.; Demarchi, Il nuovo processo civile, Milano 2009, 412 ss.; Lanni, in Consolo (a cura di), C.p.c. commentato, III, Milano 2010, sub art. 702 bis, parr. 1 ss. 

(18) Tanto che autorevolmente si è parlato di “complessità della complessità processuale”, dacché “il grado di complessità rimane di difficile determinazione nei casi concreti”: v. Taruffo, La complessità della complessità processuale, Postfazione a Dondi (a cura di), Elementi per una definizione di complessità processuale, Milano 2011, 180. 

(19) Cfr. anche Porreca, Il procedimento cit., 263 ss. e Acierno, op. cit., 511, che auspica l’elaborazione con i protocolli dei vari tribunali di un catalogo di tipologie di controversie cui sia applicabile il rito sommario. V. anche Trib. Varese, 18 novembre 2009 cit., nella cui motivazione riecheggia il pensiero di Arieta, Il rito “semplificato” di cognizione, in www.judicium.it 2009 e in P.Q.M. 2010, fasc. 1, 11 ss. 

(20) Cfr. Luiso, Il procedimento sommario, cit., 1569; Id., Diritto processuale civile cit., IV, 118; cui pare aderire Consolo, Spiegazioni cit., III, Il processo di primo grado cit., 196; Menchini, L’ultima “idea”, cit., par. 3; Olivieri, Il procedimento di primo grado, cit., 732; Bove, op. cit., 443; Romano, op. cit., 186; M. Fabiani, op. cit., 810; Lupoi, op. cit., 1253; Acierno, op. cit., 512; Porreca, op. cit., 327. Dubbioso Capponi,op. cit., 1109. 

(21) Volpino, op. cit., 64; Dittrich, op. cit., 1589 s., secondo cui “è ben comprensibile che il legislatore abbia lasciato aperta la possibilità di una conversione tardiva al rito ordinario, che, almeno in ipotesi, dovrebbe sempre costituire il modello processuale più idoneo alla ‘giusta’ decisione della causa”; v. anche Lanni, in Consolo (a cura di), C.p.c. commentato, cit., sub art. 702 ter par. 14. 

(22) V., infatti, le perplessità espresse da Romano, op. cit., 186 in nt. 84; nonché M. Fabiani, op. cit., 810 in nt. 50; Acierno, op. cit., 512 in nota 37. 

(23) Cfr. Lupoi, op. cit., 1253. 

(24) Cfr. Luiso, Diritto processuale cit., IV, 118. 

(25) V. Carratta, Le “condizioni di ammissibilità”, cit., in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario, cit., 729; adde, si vis, Tedoldi, op. cit., 531 ss. 

(26) Cfr., si vis, Tedoldi, op. cit., 357 ss. 

(27) V. Tedoldi, op. cit., 531 ss. 

(28) V., in tal senso, Cass. 7 settembre 1993, n. 9382. Con ciò non s’intende, ovviamente, misconoscere che le preclusioni siano connaturate allo svolgersi del procedimento, il quale a un certo punto deve pur chiudere la fase assertiva e probatoria, al fine di decidere la controversia (v., in luogo di molti, Andrioli, voce Preclusione (dir. proc. civ.), in Noviss. dig. it., XIII, Torino 1966, 568), bensì rendere avvertiti gli interpreti sulle cautele da adottare ogniqualvolta non si rinvengano nei testi di legge esplicite comminatorie. Né vuolsi tanto meno negare che il carattere perentorio di un termine, ancorché non sancito espressamente dalla legge, possa desumersi dalla funzione e dallo scopo da esso adempiuti (cfr. Cass. 19 gennaio 2005, n. 1064; Cass., sez.un., 23 dicembre 2004, n. 23832). 

(29) Cfr. in particolare Proto Pisani, Appunti sul valore della cognizione piena, in Foro it. 2002, V, 65 ss.; Id., Il nuovo art. 111 cost. e il giusto processo civile, in Foro it. 2000, V, 241 ss.; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino 2012, 45 s., dove si sottolinea come l’art. 111, comma 1°, Cost. contenga una “tipica riserva di legge, non da regolamenti e neppure dalla giurisprudenza, pur se fatalmente quest’ultima dovrà specificare aspetti concreti che una disciplina di legge anche molto minuziosa – quale è di solito quella processuale italiana – fatalmente lascerà scoperti”. 

(30) “In forza di preclusione non scritta, ma ricavabile dal sistema, nessuna contestazione è più possibile una volta esaurita la fase processuale dedicata alla formazione del thema decidendum” (così Trib. Modena 3 luglio 2009, in Giur. merito 2010, 980; analogamente Trib. Rovereto, 3 dicembre 2009, in Giur. merito 2010, 1326, con nota di Papagni). 

(31) Si consideri, a puro titolo di esempio, l’inaccettabile principio fissato da Cass. 17 maggio 2013, n. 12119, secondo cui il momento in cui scatta per le parti la preclusione in tema di prova contraria è quello immediatamente successivo alla deduzione avversaria della prova diretta che si intende contrastare: perciò, ove tale deduzione sia avvenuta nel primo termine, la parte interessata ha l’onere di richiedere prova contraria in relazione ai fatti allegati dalla controparte nella seconda memoria ex art. 183, 6° comma, c.p.c., essendole precluso farlo con la terza memoria. L’erroneo principio è adottato e reso parossistico da Trib. Milano 23 maggio 2013 (ined.), che impone di dedurre tutti i fatti, anche quelli secondarii, entro i termini stabiliti per la definizione del thema decidendum (id est, nel rito ordinario, con la prima memoria ex art. 183, 6° comma, c.p.c.), precludendone la deduzione con le successive memorie istruttorie. 

(32) Sul tema sia consentito rinviare a Tedoldi, La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c., in Riv. dir. proc. 2011, 76 ss., dove ulteriori riferimenti e sviluppi critici intorno a Cass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761, in Foro it. 2002, I, 2019, con nota di Cea, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite; in Foro it. 2003, I, 604 (m), con nota di Proto Pisani, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile e in Corriere giur. 2003, 1335, con nota di M. Fabiani, Il valore probatorio della non contestazione del fatto allegato. Sulla distinzione tra fatti principali e fatti secondarii v. ancheCass. 27 marzo 2013, n. 7786. 

(33) Avallata da Cass. 21 maggio 2014, n. 11259, in Foro it. 2014, I, 3521; ;Cass. 14 maggio 2014, n. 10453 Cass. 3 gennaio 2014, n. 39;Cass. 1 marzo 2007, n. 4883; Cass. 23 giugno2008, n. 17028, in Giur. it. 2009, 677, con nota di Saletti. In dottrina v. Damiani, Riflessioni in tema di decisione a seguito di trattazione orale, in Giusto proc. civ. 2014, 1139 ss. 

(34) Sul quale sia consentito rinviare a Tedoldi, Il nuovo procedimento sommario di cognizione cit., 32 ss.