Esaustività del sapere del giudice (iura novit curia) e non necessarietà della produzione dei D.M. usura nei giudizi di contestazione del tasso usurario

Alla luce di tali considerazioni, è evidente come i D.M. richiamati dalla legge n. 108/96 sono atti integrativi della legge, con funzione innovativa rispetto all’ordinamento giuridico: l’autorità amministrativa non è chiamata semplicemente a specificare elementi tecnici di una disciplina già regolata dalla legge, ma bensì ad integrare la stessa fattispecie, individuando proprio il tasso soglia che è l’elemento caratterizzante dell’ipotesi di usura contrattuale.

Pertanto, tali decreti ministeriali hanno il carattere dell’innovatività, considerata come attitudine ad immettere nuove norme nell’ordinamento giuridico. Tale ultimo requisito, in particolare, è quello che maggiormente differenzia gli atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi dagli atti squisitamente amministrativi i quali, pur se caratterizzati dai requisiti della generalità, dell’astrattezza, restano sprovvisti di forza normativa.

Ma anche a non voler accordare a tali provvedimenti il carattere della normatività, detti D.M. rientrano nella c.d. “scienza comune” (cittadini, giudici e consulenti informatizzati non possono esimersi di consultare una pagina del sito di Bankitalia) e pertanto, non può sussistere l’obbligo per il correntista di produrli in giudizio, trattandosi di documentazione facilmente accessibile e conosciuta con l’uso della normale scienza ed intelligenza.

Non va, infatti, dimenticato che, nell’ultimo comma dell’art. 115 c. p. c., è stabilito anche che “il giudice può porre a fondamento della decisione nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza” e la Suprema Corte con la sentenza del 2 agosto 2005 ha sostenuto che “i tassi d’interesse bancario in un dato periodo, costituiscono un fatto notorio, cui il giudice può fare, pertanto, legittimo ricorso ex art. 115 cpc., trattandosi d’un dato che rientra nel patrimonio di cognizioni comuni e generali in possesso della collettività nel tempo e nel luogo della decisione, anche in quanto oggetto di sistematiche forme di diffusione e pubblicità, e quindi, di ciascun individuo di media cultura ordinariamente partecipe delle attività socio- economiche della collettività stessa”.

Entra così in gioco il concetto di comune esperienza che la Cassazione con recenti sentenze ha definito come “un fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo, senza necessità di ricorso a particolari informazioni o giudizi tecnici” (Cass. 21.12.2012 n. 16165 ed anche Cass. 6.2.2013 n. 2808). Si è poi precisato che è un “fatto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabile ed incontestabile” (Cass. 26.5.2006 n.1701).

Pertanto, le parti non hanno l’obbligo di depositare i D.M. usura ed il CTU può autonomamente acquisire detto dato, anche senza un preciso ordine del giudice, com’è avvenuto nel caso esaminato in sentenza.

Il provvedimento in commento, inoltre, ricorda come, pur vigendo nel nostro ordinamento, il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge, è stato di recente introdotto l’obbligo, per le sezioni semplici della Cassazione, di chiedere motivatamente la riconvocazione della sezioni unite, ove si prospetti una motivazione diversa da quelle poste a fondamento di una sentenza precedente adottata dalle S.U. Altresì, la riforma dell’ordinamento giudiziario stabilisce che costituisce illecito disciplinare disattendere, naturalmente senza dimostrare di averne contezza, un precedente della cassazione. Si tratta di un assetto normativo recente che, mirando a realizzare una maggiore certezza del diritto, per quanto concerne l’applicazione giurisprudenziale della legge, non può che essere visto con favore, dal momento che questo obiettivo asseconda un’esigenza diffusa nella società, per molto tempo sacrificata, e del resto, sarebbe la concretizzazione della funzione di monofilachia riconosciuta alla Corte di Cassazione (cfr. Tribunale di Taranto, Dott. Gianfranco Coccioli, Sent. n. 3164 del 30 ottobre 2014 in www.studiotanza.it). In tema di usura, infatti, si continuano a leggere sentenze di merito assolutamente lontane dall’insegnamento tracciato da ben tre sentenze della Cassazione civile, la n. 350 del 09 gennaio 2013, le nn. 602 e 603 dell’11 gennaio 2013: detto atteggiamento ondivago della giurisprudenza di merito ed oltremodo irrispettoso della nomofilachia delle sentenze della S.C. crea un grosso danno all’immagine della Giustizia che dovrebbe essere seriamente esaminato nelle opportune sedi.

Detto questo, lascio il lettore al piacere della lettura di una sentenza rispettosa della legge e dei principi della Suprema Corte, non rinunciando a delle interpretazioni certamente innovative.

TRIBUNALE DI LECCE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Lecce, in persona del Giudice Gabriella NOCERA, dandone lettura in udienza ex art. 281 sexies c.p.c, ha pronunciato la seguente:

SENTENZA n. 5896/15

con concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto, nella causa civile iscritta al n. R.G. 387/2005, promossa

DA

curatela FALLIMENTARE della A. srl (CF. ), in persona del curatore fallimentare dott. Giovanni A G, rappresentata e difesa dall’ Avv. T G;

G ANT, G E, G M C, F A, G A, M A E M M, in qualità di fideiussori, tutti rappresentati e difesi dall’ Avv. F D.

-ATTORI-

CONTRO

UNICREDIT spa, già BANCA DI ROMA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. C

-CONVENUTA-

UNICREDIT Credit Management Bank SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, cessionaria del credito, rappresentata e difesa dall’Avv. R G

-TERZA –

***

All’udienza del 16 ottobre 2014 e, poi, 22 settembre 2015 i difensori delle parti precisavano le conclusioni come in atti

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso per decreto ingiuntivo del 20 luglio 2005, depositato innanzi al Tribunale Di Lecce Sez. Dist. di Campi Salentina, la Banca di Roma (oggi UNICREDIT Credit Management Bank spa) richiedeva di ingiungere alla società A srl, ed ai suoi fideiussori, il pagamento della somma di euro 78.072,54, oltre interessi convenzionali e spese legali, importo derivante dalla revoca delle facilitazioni concesse sul conto corrente n. 79/51 avvenuta tramite racc. a/r del 15 marzo 2005.

In data 21 luglio 2005, con atto di citazione la società A srl si opponeva, nei termini di legge, al decreto ingiuntivo n. 121/05, e proponeva domanda riconvenzionale per un importo pari a euro 6.804,27, chiedendo a Codesto Tribunale di:

I) in via preliminare dichiarare nullo il D.I. opposto, perché carente dei requisiti dì cui all’art. 633 e segg. c.p.c. e ad. 50 D. Legislativo n. 385/93;

II) in via gradata e sempre in via preliminare, dichiarare nullo il D.I. nella parte in cui pronuncia condanna di pagamento contro il defunto G C; di conseguenza voglia estromettere dal giudizio le minori G Gloria e G Giuliana col favore delle spese e competenze;

III) in via più gradata, revocare il D.I. perché non sussiste in credito preteso dalla banca;

IV) dichiarare nulla la fideiussione prestata dai sigg.ri G C, G E, G AnT, G M C, F A, G A, M A, per indeterminatezza dell’oggetto ed eccessivi oneri;

V) dichiarare che i fideiussori G C, G E, G AnT, G M C, F A, G A, M A sono liberati dalla loro obbligazione ai sensi dell’art. 1956 c.c.;

VI) accogliere la riconvenzionale spiegata e condannare la Banca di Roma S.p.a. a restituire ad A S.r.l. la somma di € 6.804,27 o di quell’altra, maggiore o minore, che risulterà da C.T.U. che si invoca;

VII) condannare la Banca di Roma al pagamento delle spese, diritti ed onorari di giudizio.”

Successivamente in data 10 gennaio 2006 si costituiva la Banca di Roma chiedendo:

“A) in via preliminare, dichiarare, per i motivi di cui in premessa, il difetto di legittimazione attiva dei fideiussori;

B) nel merito. rigettare tutte le domande, ivi inclusa quella in via riconvenzionale, conclusioni e richieste degli opponenti in quanto inammissibili, improcedibili, in ogni caso, infondate in fatto e diritto, per le causali di cui in narrativa, e non provate;

C) condannare, comunque, gli opponenti al pagamento, in favore dell’opposta, come in atti rappresentata, della somma di cui al ricorso per ingiunzione con riconoscimento degli interessi al tasso convenzionale. quale già indicato nel ricorso per decreto ingiuntivo;

D) con condanna, infine, al pagamento, in favore della deducente. delle spese e competenze del procedimento monitorio e del presente giudizio;

E) dichiarare, in ogni caso, intervenuta la prescrizione decennale di cui in narrativa; in subordine. la prescrizione anche ai sensi dell’art. 2948 n. 4 cc.-

Alla prima udienza del 17 gennaio 2006, il giudice si riservava sulla richiesta di provvisoria esecuzione del D.I. opposto.

La riserva veniva sciolta negativamente all’udienza del 27 febbraio 2006, e veniva fissata la nuova udienza per il 4 aprile 2006.

Nel corso del giudizio, il G.I. prendeva atto dell’intervenuto fallimento della società A srl del 12 febbraio 2007 e veniva dichiarata l’interruzione del procedimento RG n. 387/2005.

La curatela fallimentare della A srl, in persona del suo curatore dott. Giovanni A G, depositava, in data 13 luglio 2007, atto di riassunzione ex art. 303 c.p.c. a mezzo del suo procuratore, riportandosi integralmente all’originario atto di citazione del 2006.

In data 31 gennaio 2008, si costituiva in giudizio CAPITALIA Service srl, in qualità di mandataria di BANCA DI ROMA spa con comparsa di costituzione e risposta riportandosi integralmente alle conclusioni della originaria comparsa di costituzione e risposta.

All’udienza del 21 febbraio 2008, il G.I. ammetteva CTU e nominava come CTU il dott. Tobia DE L.

All’udienza del 13 maggio 2008, sulla base delle richieste presentate dal procuratore della Banca di Roma, il giudice assegnava la CTU di svolgere ulteriori indagini peritali chiedendo che: “Reperita tutta la documentazione disponibile, ricostruisca il CTU i saldi attivi e passivi relativi al conto corrente di cui in causa applicando il tasso d’interesse indicato in contratto qualora sia stato pattuito dalle parti, ovvero quello di legge in caso contrario (tenuto conto, a partire dalla legge 108/96 dei tassi soglia) con il metodo tanto della capitalizzazione annuale sia composta che semplice e per ciascuna delle suddette ipotesi con e senza commissione massimo scoperto e giorni valuta. Depuri, altresì, i suddetti saldi di tutte le spese ove non convenute dalle parti. Tenga, altresì, conto sempre in modo separato delle condizioni (interessi debitori ultralegali, commissione massimo scoperto e valute) indicate nelle comunicazioni della banca in atti.

Nel caso di verifica del tasso effettivo globale medio, faccia una doppia ipotesi, nel rispetto di quanto richiesto dalla banca al punto 5 del presente verbale e dagli opponenti nella memoria del 01.02.07 e nell’atto di citazione.

Accerti un’ulteriore ipotesi che preveda la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori dall’ 1.07.2000”.

In data 26 maggio 2009, il CTU depositava regolarmente la propria relazione tecnica rispondendo compiutamente ai quesiti posti dal giudice.

In data 15 luglio 2010, il giudice disponeva che il CTU fosse richiamato al fine di fornire ulteriori chiarimenti richiesti da entrambe le parti in merito alla relazione tecnica.

Nell’udienza successiva del 4 novembre 2010, veniva chiesto dalle parti al CTU di formulare, in aggiunta ai calcoli effettuati, ulteriori calcoli. Il giudice disponeva, infatti, che il Dott. DE L depositasse una relazione integrativa dalla CTU già in atti, sulla base delle osservazioni formulate dalla Banca di Roma, tramite il suo CTP, Dott. C C, depositate all’udienza del 15 luglio 2010, nonché sulla base di quelle formulate dagli opponenti tramite il legale Avv. D’ A nell’udienza del 15 luglio 2010.

In particolare il CTP dott. C C sosteneva che:

“il calcolo TEG è stato effettuato dalla Banca di Roma sulla base delle Istruzioni della Banca d’Italia del 21.04.1999 e pertanto, chiede, ai fini della corretta determinazione del TEG che il CTU, rispetto ai calcoli sin ora elaborati, effettui un’ulteriore calcolo sulla base dei riferimenti tecnici contenuti nelle suddette Istruzioni, che indicano una metologia di calcolo sia in termini di formula matematica applicata che di elementi (voci ed operazioni, spese) da inserire alle medesime.”.

L’avv. D, altresì, richiedeva che il CTU ridetermini, in relazione al capitolo 1.4.4 della CTU del 26 maggio 2009 pag. 13 il rapporto di dare e avere tra A srl e Banca di Roma con esclusione degli interessi legali ai sensi dell’art. 1815, 2 comma c.c., nonché eliminando le spese di elaborazione estratto conto, oltre alle spese di tenuta conto e le spese di liquidazione”.

Il 9 giugno 2011, il CTU depositava la relazione integrativa di consulenza tecnica.

Successivamente, in data 12 giungo 2012, il giudice rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 22 novembre 2012.

In tale udienza la Banca opposta chiedeva al giudice di disporre ex art. 186 quater c.p.c. il pagamento da parte degli oppenenti della somma di euro 84.452,85 (come da relazione peritale integrativa) ovvero la somma che sarà ritenuta di giustizia, oltre gli interessi convenzionali pattuiti successivi al 24.06.2005 e sino al saldo e le spese processuali.

In data 22 aprile 2014, dopo una serie di rinvii, il giudice riteneva la causa matura per la decisione e rinviava all’udienza del 12 giugno 2014 per la precisazione delle conclusioni.

Successivamente a causa di un ulteriore rinvio all’udienza del 16 ottobre 2014, tutte le parti precisano le loro conclusioni riportandosi ai rispettivi scritti difensivi e verbali di causa.

Il giudice rinviava la causa per la discussione ex art. 281 sexies c.p.c. all’udienza del 22 settembre 2015, in tale udienza, le parti si riportavano ai loro scritti difensivi e veniva richiesto un ulteriore breve rinvio a causa della mancanza del fascicolo dell’avv. D.

Pertanto, il giudice, dando termine all’avv. D per il deposito del proprio fascicolo, rinviava all’udienza del 15 dicembre 2015 per discutere oralmente la causa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A s.r.l., opponendosi al decreto ingiuntivo, ha chiesto accettarsi l’illegittimità degli addebiti effettuati dall’Istituto di credito convenuto, nella gestione del rapporto di c/c originariamente distinto dal n. 79/51 a titolo di interessi anatocistici, per le commissioni di massimo scoperto, per l’applicazione di valute fittizie, per l’applicazione in maniera illegale di interessi ultralegali e per la violazione delle norme volte a contenere il fenomeno dell’usura.

La domanda è fondata e, per quanto di ragione, merita accoglimento.

Per evidenti ragioni di ordine logico-giuridico vanno, in primo luogo, prese in esame le eccezioni preliminari.

Con riferimento a quanto sostenuto dalla Banca opposta secondo cui i correntisti sarebbero decaduti dal diritto di contestare i tassi delle valute e di ogni altro onere accessorio, in assenza di mancata impugnazione dei singoli estratti conti, è appena il caso di osservare che l’approvazione del conto non impedisce l’ammissibilità di censure concernenti la validità e l’efficacia dei rapporti obbligatori dai quali esse derivano e, pertanto, che le singole registrazioni sono conseguenza di un negozio nullo, annullabile, inefficace, o comunque di una situazione illecita (così in motivazione Cass. n. 11626/2011), quale, in ipotesi, l’addebito sul conto di somme non contemplate dal contratto e, pertanto, in difetto di consenso del correntista (Tribunale di Lecce, Pres. II Sez. Civ., Dott. Giovanni Romano, sent. n. 5237 del 02.11.2015).

Risultano ulteriormente infondate anche le considerazioni preliminari in tema di presunta prescrizione del diritto di ripetizione dell’indebito ai sensi dell’art. 2935 c.c. invocato dalla Banca opposta.

Come ricordato in fatto, il c/c in oggetto è stato revocato con racc. a/r dalla Banca di Roma in data 15 marzo 2005: il rapporto si è pertanto chiuso in data 15 marzo 2005, infatti, contrariamente a quanto sostenuto da taluni con la revoca del rapporto il sinallagma si interrompe e dà luogo alla nascita di una differente fase dell’originario rapporto, quella patologica regolata dal principio della perpetuatio obligatiònis (cfr. art. 1221 c.c.).

Peraltro, l’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice (da ultimo, cit. Tribunale di Lecce, sent. N. 5237 del 02.11.2015).

Ne consegue che la parte, ove eccepisca la prescrizione, ha l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, determina l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 c.c. “restando escluso che il giudice possa accogliere l’eccezione sulla base di un fatto diverso, conosciuto attraverso un documento prodotto ad altri fini da diversa parte in causa” (Cass. n. 16326/2009).

Se è vero che elemento costitutivo dell’eccezione di prescrizione è l’inerzia del titolare del diritto, sicché, è sufficiente, ai fini della compiuta articolazione dell’eccezione, che venga dedotta detta inerzia e la volontà di profittare dell’effetto estintivo che deriva dal suo protrarsi (per il tempo determinato d’ufficio dal giudice in base alla legge), tuttavia è necessario che tale elemento costitutivo sia a sua volta specificato mediante l’indicazione del momento iniziale dell’inerzia. Tale principio rileva particolarmente nel caso in cui si discuta di prescrizione del diritto agli interessi, la cui caratteristica di maturare con il decorso dei tempo fa sì che il dato cronologico concorra ad individuare lo stesso oggetto del diritto, che si assume coperto dalla prescrizione (Cass. n. 21321/2005).

L’Istituto bancario, al fine di eccepire l’intervenuta prescrizione dell’azione di indebito, ha, dunque, l’onere di fornire elementi probatori diretti a dimostrare che il relativo versamento sia da considerare solutorio, circostanza che deve essere eccepita e provata dalla banca che intenda avvalersi di detta eccezione (cfr. Cass. Civ. 4519/2014; Cass. 3465/2013; Trib. Taranto, 28 giugno 2012; Trib. Campobasso, 22.04.2012; Trib. Novara, 1.10.2012).

La S.C. ha, altresì, escluso che in materia si sia in presenza di un overruling (Cass. 3.9.2013 n. 20172).

Orbene, nel caso in esame, la banca ha genericamente opposto la prescrizione estintiva quinquennale (pacificamente non operante nella fattispecie) e, quanto all’eccezione di prescrizione ordinaria; come si è già esposto, non ha allegato il diverso termine di decorrenza della prescrizione e, in particolare l’effettiva sussistenza di pagamenti per i quali sarebbe decorso il termine prescrizionale.

Assolutamente inconferente, altresì, il richiamo della Banca all’art. 2948 n. 4, in quanto oggetto della domanda attorea non è il diritto agli interessi, ma la restituzione di quanto indebitamente versato ex art. 2033.

Per quanto riguarda, infatti, la prescrizione dell’azione di ripetizione la giurisprudenza di legittimità ha affermato che si applica il termine decennale di cui all’art. 2946 c.c. e non quello quinquennale di cui all’art. 2948 n. 4 c.c. (che riguarda gli interessi dovuti e non già quelli non dovuti): l’operatività della prescrizione quinquennale sarebbe, comunque, esclusa dalla stessa natura del conto corrente bancario – quale contratto di durata – ove il saldo a chiusura di ogni trimestre non comporta il frazionamento del debito in distinti rapporti obbligatori trattandosi di obbligazioni unitarie con riferimento alle quali opera conseguentemente l’ordinaria prescrizione decennale (cfr tra tante Cass. 29.1.1999 n. 802 e cass. 3.2.1999 n. 1110).

L’eccezione di prescrizione va, quindi, disattesa.

Sussiste, poi, la legittimazione attiva dei fideiussori sia per quanto concerne le domande volte a far valere la nullità delle clausole del contratto bancario in questione, avendo gli stessi interesse a far emergere l’invalidità del contratto da cui deriva l’obbligazione principale a carico della società; sia al fine di far risultare l’invalidità anche dell’obbligazione fideiussoria, in ragione del suo carattere accessorio; sia, infine, relativamente alla quantificazione del dare-avere.

***

Dopo aver esaminato tali questioni preliminari occorre passare alle ulteriori questioni oggetto del presente giudizio.

Il contratto di conto corrente di corrispondenza n. 79/51, che ha dato origine all’odierno contenzioso, è stato stipulato in data 4 novembre 1993, tra A SRL e la ex BANCA di ROMA e regolava le condizioni economiche pattuendo il tasso creditore al 6% ed il tasso debitore al 10,25% + C.M.S. 0,125%.

Normativamente il contratto si pone sotto le previsioni della legge n. 154 del 17 febbraio 1992, poi trasfusa nel d.lgs 1º settembre 1993, n. 385 (ma in vigore solo dal 1º gennaio 1994), ed in particolare l’art. 4 della L. 154/92 prevede che “I contratti devono indicare il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.”

Nel caso in esame, dunque, sono stati contrattualmente pattuiti gli interessi creditori, quelli debitori e le CMS, ma non sono stati pattuiti e, dunque, non sono dovuti i giorni di valuta fittizia e le spese, che pur sono state indebitamente conteggiate negli estratti conto versati in atti.

E’ evidente che gli interessi debitori e creditori vanno legittimamente attribuiti alle parti, come da estratti conto, mentre un discorso a parte va fatto per le CMS che pur essendo previste numericamente sono da considerarsi nulle per indeterminatezza e, quindi, non dovute.

Infatti, la commissione di massimo scoperto deve essere stabilita in sede contrattuale a condizione che le relative clausole contengano espressamente modalità e criteri che ne assicurino conoscibilità e determinabilità: nel caso in esame non è dato comprendere il meccanismo di computo, infatti, per come esplicitata in contratto sembrerebbe una semplice maggiorazione del tasso d’interesse creditore, ma così non è in quanto è concretamente applicata sui massimi numeri debitori del trimestre.

E’ stato sancito dalla giurisprudenza, che la determinatezza o determinabilità della clausola si configura quando in essa siano previsti sia il tasso della commissione, sia i criteri di calcolo e la sua periodicità (Tribunale di Catanzaro, sent. n. 517 del 21 marzo 2013; Tribunale di Parma, 23 marzo 2010, in Il Caso.it, I, 2273; Trib. Busto Arsizio 9.12.2009 cit.; Tribunale di Biella, 23 luglio 2009, in IlCaso.it, I, 2367; Tribunale Cassino 10 giugno 2008 n. 402 in Guida al diritto 2008, 39, 78; Tribunale Genova sez. VI 18 ottobre 2006, in Foro Padano, 2007, 3-4, I, 493; Tribunale Monza 12 dicembre 2005, in Banca Borsa Tit. Cred. 2007, 2, II, 204).

La soluzione è assolutamente condivisibile perché costituisce piena applicazione della norma di cui all’art. 1346 c.c., secondo cui ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o, quanto meno, determinabile e, più nello specifico, dell’art. 117, comma 4° TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari.

In particolare, tale onere di specifica indicazione e determinazione è tanto più essenziale, quanto meno è definito e determinato l’istituto della commissione di massimo scoperto; posto, infatti, che non vi è alcuna definizione normativa e nemmeno scientifica o tecnico-bancaria della fattispecie, che si è affermata nella prassi creditizia e si è evoluta e modifica nel tempo, si rileva come anche la sua pratica applicazione da parte dello stesso sistema bancario sia difforme e non univoca.

Circa gli interessi creditori e debitori va sottolineato come all’art. 7 del contratto si preveda la capitalizzazione trimestrale per gli interessi passivi e quella annuale per gli interessi attivi: sul punto non possiamo fare altro che riportare il pensiero della S.C.

Cassazione civile sez. I, sentenza n. 2316 del 03 febbraio 2014 ha sul punto statuito che: “Va altresì precisata l’illegittimità di qualsiasi forma di anatocismo bancario che violerebbe il disposto dell’art. 1283 c.c. (così Cass. S.U. n. 9653 del 2000; S.U. n. 24418 del 2010)”.

La S.C. con la sentenza n. 9127 del 06 maggio 2015 ha poi sottolineato che “Deve ritenersi che la capitalizzazione annuale degli interessi sia un uso illegittimamente applicato, non rilevando in ogni caso l’arco temporale in relazione al quale viene effettuata la capitalizzazione, essendo ormai pacificamente illegittima quella trimestrale, dovendosi osservare che prima che difettare di normatività, usi siffatti non si rinvengono nella realtà storica, o almeno non nella realtà storica dell’ultimo cinquantennio anteriore agli interventi normativi della fine degli anni novanta del secolo passato: periodo caratterizzato da una diffusa consuetudine di capitalizzazione trimestrale, ma che non risulta affatto aver conosciuto anche una consuetudine ai capitalizzazione annuale degli interessi debitori, né di necessario bilanciamento con quelli creditori”.

Va, pertanto, esclusa ogni capitalizzazione, come peraltro disposto dalle S.U. n. 24418 del 2010.

Deve anche rilevarsi che, pur vigendo nel nostro ordinamento il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge, è stato di recente introdotto per le sezioni semplici della Cassazione l’obbligo di chiedere motivatamente la riconvocazione della sezioni unite, ove si prospetti una motivazione diversa da quelle poste a fondamento di una sentenza precedente da esse adottata. Inoltre, la riforma dell’ordinamento giudiziario stabilisce che costituisce illecito disciplinare disattendere, naturalmente senza dimostrare di averne contezza, un precedente della cassazione. Si tratta di un assetto normativo recente che, mirando a realizzare una maggiore certezza , per quanto concerne l’applicazione giurisprudenziale della legge, non può che essere visto con favore, dal momento che questo obiettivo asseconda un’esigenza diffusa nella società, per molto tempo sacrificata. (Cfr ex multis: Tribunale di Taranto, Presidente Gianfranco COCCIOLI, Sent. n. 3164 del 30 ottobre 2014).

Da quanto esposto risulta evidente che dalle risultanze della CTU l’ipotesi più calzante ai principi di diritto sin qui esposti è quella che fa riferimento ad una “capitalizzazione annuale semplice” o più verosimilmente ad un calcolo con l’interesse convenzionale semplice, con l’espunzione delle C.M.S. e dei giorni di valuta fittizi, e conclude per un saldo debitore per il correntista, alla data del 24 giugno 2005, di € 21.014,70.

A questo punto, determinato l’esatto dare avere, in base alle nullità contrattuali originarie, occorre esaminare il problema dell’usura nel contratto di apercredito bancario e le conseguenze della stessa nel rapporto de quo.

Sul punto va rilevato che il legislatore nel 1996 è intervenuto a sanzionare la condotta di chi (banche ed operatori finanziari), a fronte di operazioni di erogazione di credito, avesse applicato commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per le imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito (art. 1 legge 108/96) superiori al limite determinato dall’art.2 della legge 108/1996.

L’art.4 della legge 7 marzo 1996 n.108 ha modificato l’art.1815 secondo comma cod. civ. prevedendo che se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

L’art.1 del decreto legge 394/2000, convertito con legge 24/2001, prevede che ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.

Pertanto, la predetta legge di interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996 n. 108, ha fissato la valutazione della natura usuraia dei tassi d’interesse al momento della convenzione e non a quello della dazione, e si applica non solo ai rapporti di mutuo ma a tutte le fattispecie negoziali che possano contenere la pattuizione d’interessi usurari, salvo che il rapporto contrattuale non si sia esaurito anteriormente alla data di entrata in vigore della legge 7 marzo 1996 n. 108 (in termini Cass. 15621/2007 e, recentemente, Tribunale di Brescia, Dott. Vittoria Gabriele, Sentenza n. 839 dell’ 11 marzo 2015, Appello Venezia — Sezione Terza Civile – Cons. Rel. Dott.sa Antonella Zampolli, – Sent. n. 342 del 18 febbraio 2013; Tribunale di Macerata 11 marzo 2013; Tribunale di Roma, sez. IX, sent. n. 14443 03 luglio 2014).

In ordine alla sforamento del tasso soglia va osservato come le sentenze Cass. Penale n. 12028/2010 (rel. Cons. Gallo) e n. 46664/2011 (rel. Cons. Chindemi), contrariamente a quanto sostenuto dalle circolari della Banca d’Italia, hanno ritenuto l’assoggettabilità delle CMS ai limiti del tasso soglia ai sensi dell’art. 644 cp affermando che il tenore della legge impone di includere tali commissione nel TEG.

Non v’è dubbio che la materia penale sia dominata esclusivamente dalla legge e la legittimità si verifica solo mediante il confronto con la norma di legge ex art. 644 comma 4 cp che disciplina la determinazione del tasso soglia che deve ricomprendere “le remunerazioni a qualsiasi titolo” ricomprendendo tutti gli oneri che l’utente sopporti in connessione con il credito ottenuto, ed in particolare, anche la CMS che va considerata quale elemento potenzialmente produttivo di usura nei rapporto tra istituto bancario e prenditore del credito, di tal che appare illegittimo lo scorporo dal TEGM della CMS ai fini delle determinazione del tasso usuraio, indipendentemente dalle circolari e istruzione impartite dalla Banca d’Italia al riguardo.

Rileva questo giudice che se è vero che l’art. 1815 c.c. è previsto in tema di mutuo è pur vero che l’art. 644 comma 3 c.p. recita: “chiunque fuori dai casi previsti dall’art. 643 cp si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità interessi od altri vantaggi usurai è punito….”. E’ di lapalissiana evidenza che la norma su richiamata non fa distinzione alcuna sulla tipologia contrattuale che involge l’accordo usuraio, sicché appare una illogica ed inammissibile disparità di trattamento quella per la quale non si dovrebbe applicare la sanzione civilistica dell’art. 1815 c.c. al c/c bancario (ex multis: Tribunale di Lecce, Sent. n. 51 del 9 gennaio 2015, Tribunale di Chieti, Sent. n. 766 del 1° ottobre 2008).

Si è anche precisato che nel caso in cui il tasso venga a superare il tasso soglia in seguito a modificazione unilaterale della banca (c.d. ius variandi ex art. 118 TUB), non si versa in un caso di usura sopravvenuta, che pure è rilevante per il sistema vigente, bensì di usura originaria (in quanto la banca ogni trimestre modifica unilateralmente l’originaria pattuizione, dando luogo ad un nuovo accordo), con la conseguenza che la sanzione non potrà essere che quella del comma 2 dell’art. 1815 c.c. e nessun interesse risulterà dovuto (Tribunale di Padova, sez. I, 12 agosto 2014).

Questo Tribunale rileva che la formula della legge, “se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”, non consente di effettuare alcuna distinzione tra tipologie di interessi, competenze e remunerazioni e ove il guadagno della banca diviene complessivamente usurario, non può che travolgere necessariamente nella sanzione di nullità, tutti i suoi componenti e quindi anche il tasso corrispettivo di riferimento ed il tasso legale, ove dovuto. L’art. 1815, comma 2 c.c., come ormai da tempo novellato ex l. n. 108 del 1996, determina la sanzione della non debenza degli interessi quando la stessa pattuizione degli interessi (e, detto per inciso, non la concreta applicazione che l’istituto ne faccia) sia non conforme alla soglia antiusura. Tribunale Reggio Emilia 03 luglio 2015 – Est. Morlini; Tribunale di Bari, Dott.ssa Valentina D’Aprile, Ord. 16 giugno 2015 in proc. N. R.G. 19928/2014; Tribunale di Enna, Sent. n. 25 del 21 gennaio 2015; Tribunale di Udine, sez. II 26 settembre 2014; Tribunale di Padova, 13 maggio 2014; Tribunale di Trani, 10 marzo 2014; Tribunale di Savona 18 febbraio 2013; Tribunale di Varese 02 febbraio 2012 ).

Va, poi, rilevato come le istruzioni della Banca d’Italia hanno natura prescrittiva di norme tecniche autorizzate per le rilevazioni effettuate dalla fonte sublegislativa solo in punto di definizione del TEGM, quindi in punto di soglia di usurarietà per ciascuna operazione e per ciascun periodo trimestrale di rilevamento; mentre non rivestono la qualifica di normatività i presupposti dell’attività di rilevazione, le attività e le direttive della Banca d’Italia, anche in tema di TAEG, relativi alla segnalazione dei tassi poi utilizzati per l’emanazione dell’atto normativo secondario consacrato nel decreto ministeriale trimestrale (Tribunale Reggio Emilia 03 luglio 2015 – Est. Morlini; Tribunale di Fermo, Dott. Maura Diodato, Ordinanza nella causa 1712/2012 del 3 novembre 2014; Appello Cagliari 31 marzo 2014 – Pres. Mazzaroppi – Est. M Teresa Spanu; Tribunale Torino 31 ottobre 2014 – Est. Astuni; Tribunale Udine 26 settembre 2014 – Est. Massarelli; Corte Appello Milano 14 marzo 2014; Tribunale Roma, Dott. Catallozzi, 23 gennaio 2014; Corte d’Appello di Torino, sez. I 20 dicembre 2013; Tribunale di Busto Arsizio 12 marzo 2013; Tribunale di Alba 18 dicembre 2011).

La Corte di Cassazione ha preso una posizione ben precisa nei confronti della Banca d’Italia: “…anche la commissione di massimo scoperto deve essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del tasso usurario tutti gli oneri che l’utente sopporta in relazione all’utilizzo del credito e ciò indipendentemente dalle istruzioni o dalle direttive della Banca d’Italia nelle quali si prevede che la commissione di massimo scoperto non debba essere valutata ai fini della determinazione del tasso effettivo globale, traducendosi questa interpretazione in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari…” (cfr. Cass. Pen. n. 46669/2011, ma anche Cass. Pen. n. 12028/2010; Cass. Pen. n. 28743/2010).

Pertanto si condivide, almeno concettualmente, quanto riferito dal CTU nella consulenza tecnica del 28 maggio 2009 ove riferisce: “Interessi ultralegali, provvigioni di massimo scoperto, giorni di valuta, capitalizzazione trimestrale, spese e commissioni costituiscono un insieme di elementi di costo che sono complessivamente superiori a quelli di mercato. Pertanto, in generale, se le competenze della banca determinano un costo del denaro superiore alla tollerabilità, ne deriva l’invalidità delle clausole contrattuali che hanno determinato questo risultato contrario a norme di ordine pubblico. Per tasso effettivo globale (T.E.G.) medio annuo del denaro si intende la determinazione espressa in percentuale annua del costo effettivo globale che il cliente sostiene per l’utilizzo di una somma di denaro concessagli in credito. Esso cioè indica il costo reale, effettivo, non fittizio, che il cliente sopporta per il denaro realmente erogatogli. Ebbene, proprio la non trasparente manipolazione dei numeri effettuata dalla banca, che procede a tale processo di capitalizzazione così i suoi lucri, contribuisce in misura decisiva nella determinazione di una somma che non costituisce affatto un semplice capitale da restituire, ma il prezzo da pagare per il mantenimento in vita del rapporto, il costo del denaro, quindi, nel senso proprio ed autentico del termine. Quindi: interessi ultralegali, C.M.S., spese per operazione, spese fisse di chiusura, spese assicurative, spese revisione fido, giorni di perdita di valuta sulle operazioni di prelevamento e di versamento, interessi anatocistici calcolati su detti oneri e riferiti a singoli trimestri, costituiscono il costo effettivo sopportato dal cliente per il credito, costo che viene espresso in una percentuale annua media, riferita all’intera durata del rapporto. La legge antiusura (L.108/96) prevede che sia quindi il T.E.G. ad essere confrontato con i tassi “soglia” pubblicati.”

Il TASSO EFFETTIVO (TEG) ci è dato, dunque, dall’applicazione della legge degli interessi semplici per la quale l’interesse è la differenza, alla fine del periodo di finanziamento, tra il capitale restituito ed il capitale prestato secondo la formula TEG = (competenze x 365)/numeri debitori.

Nelle competenze rientrano gli interessi trimestrali, più gli oneri, più le spese trimestrali, più le CMS; mentre nei numeri debitori indicati dallo scalare della banca sono compresi gli effetti dell’anatocismo e delle valute fittizie: il tutto come disposto dalla citata Cassazione penale.

Anche questo Tribunale intende applicare alla lettera il testo normativo, non volendosi prestare, come riferito dalla S.C., ad un aggiramento della norma penale: pertanto, dalla CTU in atti, l’ipotesi più calzante ai principi di diritto sin qui esposti è quella che conclude per un saldo attivo di € 459,41, per il correntista, alla data del 24 giugno 2005.

Quanto alla natura del TEGM, questo giudice, ritiene che detto indice debba essere considerato una norma tecnica, cioè una “fonte sublegislativa” (cfr: Tribunale Reggio Emilia 03 luglio 2015): la legge prevede la sanzione, descrive il reato e lascia alla fonte sublegislativa il compito di specificare uno o più dei suoi elementi in chiave tecnica. E’ evidente, dunque, come l’art. 2 della legge 108/96 costituisca una norma penale in bianco (cfr. SSUU del 24 marzo del 1984 e SSUU del 19 gennaio 1994).

I dogmi della completezza e dell’autosufficienza dell’ordinamento giuridico e della esaustività del sapere del giudice (iura novit curia) impongono che il giudice prima ed il CTU dopo conoscano detto elemento (tra l’altro riscontrabile dal semplice collegamento alla pagina della Banca d’Italia http://www.bancaditalia.it/compiti/vigilanza/compiti-vigilanza/tegm/index.html), che costituisce non soltanto un mero provvedimento amministrativo ma la base tecnico normativa su cui si fonda la configurabilità stessa della fattispecie penale (in bianco). Le norme tecniche integrano la fattispecie incriminatrice e le modificazioni delle norme integratrici di una norma penale in bianco (com’è quella dell’art. 2 legge 108/96) comportano che il giudice debba verificare se la condotta contestata sia o meno in contrasto con dette norme tecniche (cfr. Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 9131/97).

Inoltre, non va certo dimenticato che, nell’ultimo comma dell’art. 115 c. p. c. è stabilito anche che “il giudice può porre a fondamento della decisione nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”.

Entra così in gioco il concetto di comune esperienza che la Cassazione con recenti sentenze ha definito come “un fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo, senza necessità di ricorso a particolari informazioni o giudizi tecnici” (Cass. 21.12.2012 n. 16165 ed anche Cass. 6.2.2013 n. 2808).

Si è già detto che in una pagina internet si trova la pubblicazione di detti dati e, con il processo telematico, il giudice non può non conoscere detto strumento.

Si è poi precisato che è un “fatto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabile ed incontestabile” (Cass. 26.5.2006 n.1701).

Il Ministero dell’economia ogni anno, ai sensi della legge n.108/1996, fissa con Decreto gli indici a cui far riferimento, e li pubblica sulla Gazzetta Ufficiale, quali parametri per l’individuazione del tasso soglia che, senza dubbio, possono rientrare nella scienza comune e pertanto, non sussiste l’obbligo per il correntista di produrli in giudizio essendo conosciuti.

La Suprema Corte con la sentenza del 2 agosto 2005 ha sostenuto che “i tassi d’interesse bancario in un dato periodo, costituiscono un fatto notorio, cui il giudice può fare, pertanto, legittimo ricorso ex art. 115 cpc., trattandosi d’un dato che rientra nel patrimonio di cognizioni comuni e generali in possesso della collettività nel tempo e nel luogo della decisione, anche in quanto oggetto di sistematiche forme di diffusione e pubblicità, e quindi, di ciascun individuo di media cultura ordinariamente partecipe delle attività socio- economiche della collettività stessa”.

Orbene, i decreti ministeriali possono essere definiti come atti formalmente amministrativi, in quanto adottati da una pubblica amministrazione, ma sostanzialmente normativi, perché idonei ad innovare l’ordinamento giuridico e per il principio del “iura novit curia” la legge non deve essere provata al giudice, perché egli la conosce a prescindere da ogni attività delle parti.

Si tratta in tal caso della cd. “fuga dal tipo regolamentare”: siamo in presenza, infatti, di atti ministeriali che formalmente sono amministrativi (in quanto adottati dalla pubblica amministrazione), ma che di fatto hanno natura innovativa dell’ordinamento giuridico.

Spiega la Suprema Corte che possono essere emanati con decreto ministeriale anche i regolamenti, i quali si distinguono dagli atti e provvedimenti amministrativi di carattere generale, perché questi ultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono destinati alla cura concreta di interessi pubblici, mentre i regolamenti sono espressione di una potestà normativa attribuita dalla legge all’amministrazione, secondaria rispetto a quella legislativa, al fine di disciplinare aspetti attuativi o integrativi della legge, ma ugualmente innovativi rispetto all’ordinamento giuridico, senza dei quali il precetto legislativo non potrebbe essere attuato.

Non si può, infatti, non affermare che, nel caso dei D.M. richiamati dalla legge n. 108/96, siamo in presenza di atti integrativi della legge, con funzione innovativa rispetto all’ordinamento giuridico.

Siamo dunque in presenza di decreti ministeriali a contenuto normativo-innovativo: in buona sostanza i DM usura hanno natura regolamentare, in quanto espressione di una potestà normativa attribuita dalla legge all’amministrazione al fine di disciplinare aspetti attuativi o integrativi della legge, ma ugualmente innovativi rispetto all’ordinamento giuridico, senza dei quali il precetto legislativo non potrebbe essere attuato (cfr. art. 644 cp comma 3 – La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari).

L’autorità amministrativa non è chiamata semplicemente a specificare elementi tecnici di una disciplina già regolata dalla legge ma ad integrare la stessa fattispecie, individuando proprio il tasso soglia che è l’elemento caratterizzante dall’ipotesi di usura contrattuale.

Pertanto tali decreti ministeriali hanno il carattere dell’innovatività, considerata come attitudine ad immettere nuove norme nell’ordinamento giuridico. Tale ultimo requisito, in particolare, è quello che maggiormente differenzia atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi dagli atti squisitamente amministrativi i quali, pur se caratterizzati dai requisiti della generalità, dell’astrattezza, restano sprovvisti di forza normativa.

Pertanto, le parti non hanno l’obbligo di depositare i D.M. usura ed il CTU può autonomamente acquisire detto dato.

Concludendo, il Tribunale, sulla base delle risultanze peritali, ha potuto da un lato accertare che, alla data del 24 giugno 2005, il saldo rinveniente dal rapporto del contratto di conto corrente di corrispondenza n. 79/51 in contestazione era pari ad € 21.014,70, a debito del correntista (sensibilmente inferiore a quello richiesto in D.I.); tuttavia, detto saldo debitorio, per effetto dei numerosi trimestri in cui il costo effettivo del credito ha superato il dato numerico rinvenibile dal c.d. tasso di soglia, deve essere riformulato con l’applicazione della sanzione del comma 2 dell’art. 1815 c.c. e, dunque, nessun interesse risulterà dovuto nei trimestri in cui è stato superato detto tasso soglia, con la conseguenza che, alla data del 24 giugno 2005, il saldo del conto corrente è di € 459,41 a credito del correntista, come rilevato dal CTU nel primo elaborato peritale.

Va da se che tenuta al pagamento di dette somme, non vertendosi più nella fattispecie di “cessione di credito” resta la cedente Unicredit S.p.A., già banca di Roma, e non la cessionaria del credito (ma non del debito che resta in capo alla cedente), Unicredit Credit Management Bank SPA.

***

Ai fini della decisione sulle spese di lite, deve rilevarsi che alcune delle istanze della Curatela Fallimentare della società A srl sono state accolte, ciò giustifica la parziale rifusione delle spese di lite, nella misura della metà, mentre le spese della CTU vanno interamente poste a carico della società opposta.

PQM

Il Tribunale di Lecce,

definitivamente pronunciando nella causa civile, di primo grado, iscritta al n. R.G. 387/2005, ogni contraria istanza, eccezione, deduzione disattesa, così provvede:

1) accoglie la domanda per quanto di ragione e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. 121/05, emesso dal Tribunale di Lecce, Sez. Dist. di Campi Salentina, in data 21.7.2005, notificato il 5.9.2005 proposto dalla BANCA DI ROMA SPA, oggi Unicredit SPA, nei confronti della A srl, oggi Curatela fallimentare A srl, e dei fideiussori sigg.ri G C, G E, G AnT, G M C, F A, G A e M A;

2) condanna Unicredit S.p.A. al pagamento in favore della Curatela fallimentare A srl della somma di € 459,41, oltre interessi legali dal 24 giugno 2005 al soddisfo;

3) condanna, in solido, Unicredit s.p.a. ed Unicredit Credit Management Bank spa alla rifusione in favore sia della Curatela fallimentare A srl che dei sigg.ri G AnT, G E, G M C, F A, G A, M A e M M, della metà delle spese, competenze ed onorari di lite che liquida per l’intero in complessivi € 8.370,00 di cui € 370,00 per esborsi e € 8.000,00 per onorario, oltre spese forfetarie, iva e cap.

4) pone definitivamente a carico della banca convenuta le spese di c.t.u. come liquidate in corso di causa.

Lecce, 15 dicembre 2015

Il Giudice

Gabriella NOCERA