La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c.

affrontando la prova ordalica preceduta, secondo l’uso, dal Beweisurteil emesso dagli Urteilsfinder, gli scabini del villaggio, che chiudeva la prima fase del processo, fissando il Beweislast, cioè la prova che l’accusato era tenuto a sostenere ⁽⁴⁾. Un Beweislast che si risolveva, in effetti e nella gran parte dei casi, in praesumptio iuris et de iure o, meglio, Dei et de Deo (coincidendo lo ius con la volontà divina), ché la prova liberatoria poteva giungere soltanto all’esito dell’ordalia, quale epifania del giudizio di Dio. Il convenuto, se non si presentava nel giorno stabilito a contestare l’accusa rivoltagli dall’accusator sotto giuramento (‘‘Interpellator primum juret, quod, se sciente, nihil aliud nisi verissimam et justam rationem exquirat’’) ⁽⁵⁾, dimostrava con ciò di non possedere prove a discolpa e, implicitamente, riconosceva come fondata la domanda avversaria, negligendo il dovere di purgazione (Reinigungspflicht) e di contestazione (Einlassungszwang) che l’accusa aveva fatto sorgere a suo carico e che consisteva nell’onere di contestare davanti al giudice la verità delle affermazioni della controparte, con tecnica da cui sarebbero germinate le positiones del processo romano-canonico, nonché il Wahrheitspflicht (dovere di verità) e il Versäumnisurteil (sentenza contumaciale), che ancor oggi si trovano nei processi di impronta germanica (v. il § 138 ZPO sull’Erklärungspflicht über Tatsachen e sul Wahrheitspflicht e i §§ 331 ss. ZPO sul Versäumnisurteil) ⁽⁶⁾.

Ancorché il processo romano-canonico nel periodo medievale conosca ibridismi per gli influssi germanici, in particolare attraverso la contumacia de respondendo, e utilizzi soprattutto la tecnica delle positiones e della mancata risposta ad esse quale ficta confessio che sollevava l’attore dall’onere probatorio sui fatti non contestati dal convenuto ⁽⁷⁾, con la previsione del procedimento sommario nella celeberrima Clementina Saepe del 1306 ⁽⁸⁾ la necessità della litiscontestatio venne meno e, con questa, il correlato onere per il convenuto di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda secondo il metodo delle positiones, la cui applicazione era affidata alla discrezionalità del giudice ⁽⁹⁾. Si tornava, così, al sistema adottato in epoca tardo-romana, nella cognitio extra ordinem e poi nel processo giustinianeo, in cui la lite veniva giudicata non secundum praesentes, bensì secundum meliorem causam, restando sia la contumacia sia il silenzio del convenuto del tutto indifferenti ai fini del decidere. S’ebbe, insomma, una ficta litis contestatio (Fiktion der Litiskontestation und der Einlassung), giusta il principio giustinianeo onde “lis enim tunc videtur contestata, cum iudex per narrationem negotii causam audire coeperit” (C. 3, 9, 1; v. anche C. 3, 19, 2) ⁽¹⁰⁾.

Ferma la ricordata divergenza dei sistemi germanici nel trattamento della contumacia e del dovere di rispondere secondo verità, le conseguenze ultime dell’innesto del procedimento sommario sul corpo del processo romano-canonico, passando attraverso l’Ordonnance civile del 1667, giunsero sino al Code Napoléon del 1806, il cui art. 150 disponeva che il giudice potesse porre a base della decisione le allegazioni della parte presente, solo “si elles se trouvent justes et bien vérifiées”, senza che la contumacia o la mancata contestazione del convenuto rivestisse alcun peso.

3. – Nel c.p.c unitario del 1865, ancorché l’art. 150 del Code Napoléon non fosse stato riprodotto, era scontato che il mero silenzio non contribuisse in alcun modo a provare i fatti dedotti dalla controparte ⁽¹¹⁾. La ficta confessio poteva sgorgare soltanto dalla mancata risposta della parte personalmente sui capitoli deferitigli per interrogatorio (art. 218, cpv., c.p.c. 1865) e anche in tal caso, nonostante la lettera della norma facesse pensare a un automatismo decisorio (“quando la parte non comparisca, o ricusi di rispondere, si hanno come ammessi i fatti dedotti, salvo che giustifichi un impedimento legittimo”), si tendeva ad attenuarne la portata, valutando la confessione tacita nel contesto di ogni altra prova acquisita al giudizio ⁽¹²⁾. Esattamente come avviene ora, nel vigente art. 232 c.p.c., che non contempla più, neppure ex littera, alcuna ficta confessio ⁽¹³⁾.

In alcuni progetti di riforma del c.p.c. avanzati tra le due guerre (eponimi Chiovenda, Mortara e Carnelutti) si contemplavano oneri di specifica contestazione e procedimenti contumaciali variamente disciplinati ⁽¹⁴⁾. In nessuno di essi, conviene notare sin d’ora, la non contestazione veniva ricondotta alla determinazione del thema decidendum e al principio dispositivo in senso sostanziale, bensì semplicemente alla prova dei fatti rilevanti, concorrendo alla formazione del convincimento del giudice insieme alle altre prove acquisite al giudizio.

Nel c.p.c. del 1940 nulla di tutto ciò fu previsto: né un onere di specifica contestazione, sanzionato da preclusioni irreversibili, né un procedimento contumaciale d’ordine generale. Era dunque naturale che nei primi decenni postbellici si protraessero gli orientamenti maturati sotto il codice pregresso: occorreva un’ammissione esplicita o quantomeno implicita, in ragione di argomentazioni inconciliabili con la contestazione dei fatti allegati dall’altra parte ⁽¹⁵⁾. V’era per giunta la piena facoltà di contestarli tardivamente, senza preclusioni di sorta⁽¹⁶⁾.

La riforma del 1973 sul rito del lavoro modificò il quadro normativo, introducendo un sistema di preclusioni anche istruttorie che mal si concilia con la reversibilità della non contestazione fino allora patrocinata dall’opinione dominante. E la riforma del 1990, che previde anche pel rito ordinario una serie di barriere preclusive, immutava i valori sottostanti e le coordinate di riferimento, preparando il terreno alla svolta che sarebbe sopravvenuta nel 2002, con il fondamentale arrêt delle Sezioni Unite di cui subito appresso diremo.

Nonostante gli ampii sforzi ricostruttivi della dottrina ⁽¹⁷⁾, i dati normativi apparivano troppo vaghi e incerti, vere animulae vagulae blandulae, affinché potesse affermarsi con sicurezza l’esistenza nel nostro ordinamento di un generale onere di specifica contestazione, gravante su ciascuna parte. L’art. 167 c.p.c. discorreva, bensì, della necessità per il convenuto di “prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda” e l’art. 416, per il rito del lavoro, vi aggiungeva un importante inciso (“in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione”), che pur tuttavia il conditor del 1990 non aveva inteso riprodurre nel testo dell’art. 167; ma era anche vero che a quest’onere non si accompagnavano esplicite decadenze, a differenza di quanto era sancito per domande riconvenzionali, eccezioni in senso stretto e istanze di chiamata in causa dei terzi nonché, nel rito del lavoro, per i mezzi di prova ⁽¹⁸⁾; con l’ulteriore problema che l’onere di contestazione, per sua natura concernente tutte le parti del giudizio (a pena, in contrario, di irragionevole disparità delle armi), veniva in quelle norme riferito al solo convenuto, mentre l’attore ne passava indenne.

4. – La Suprema Corte trasse il destro da un contrasto di indirizzi sul (per vero assai più circoscritto) problema degli effetti della mancata contestazione dei conteggi in controversia tra lavoratore e datore di lavoro, per fissare principii dogmatici in tema di non contestazione, con intervento nomofilattico di quell’autentica “giurisprudenza normativa” che si va delineando sempre più nello scenario contemporaneo, anche in materia di regole processuali, a onta di quel che ancor oggi prescrive l’art. 12, c. 1, prel ⁽¹⁹⁾. Parliamo del leading case diCass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761 ⁽²⁰⁾ che, peraltro, non poche successive pronunce delle sezioni semplici tennero in completo non cale o non condivisero affatto ⁽²¹⁾.

Un dictum, tuttavia, che in nessun modo può essere condiviso, ancorché l’impostazione (oltremodo) dogmatica della Suprema Corte risalga addirittura a Carnelutti ⁽²²⁾. Non persuade in particolare, la dicotomia fondamentale che la Suprema Corte traccia tra non contestazione dei fatti principali (dai quali discendono immediatamente gli effetti giuridici previsti dalla legge) e non contestazione dei fatti secondarii (che hanno una funzione soltanto probatoria e dai quali si desume, con procedimento logico induttivo, l’esistenza dei fatti principali). Secondo le Sezioni Unite, la non contestazione dei fatti principali partecipa della stessa natura del potere di allegazione e costituisce manifestazione del principio dispositivo in senso sostanziale: essa, pertanto, soggiace alle medesime preclusioni previste per la determinazione del tema del decidere, che dipende in pari misura dalle allegazioni delle parti e dall’estensione delle relative contestazioni. Chiusa la fase processuale destinata alla fissazione del thema decidendum, la non contestazione dei fatti principali non è più reversibile né il giudice potrebbe tener conto di prove contrarie al fatto principale non contestato che dovessero emergere dall’istruttoria. Si avrebbe, insomma, una sorta di “verità negoziata”, insindacabile per il giudice e irrevocabile per le parti stesse, a meno che – aggiungiamo noi – non sia affetta da vizii di formazione (errore di fatto o violenza: cfr. l’art. 2732 c.c.), peraltro difficilmente prospettabili per un’attività omissiva dei difensori qual è la non contestazione nel suo estrinsecarsi in seno al processo. Viceversa, la non contestazione dei fatti secondarii, aventi rilievo meramente istruttorio, sempre secondo le Sezioni Unite è provvisoria e revocabile in ogni tempo, poiché si è fuori del dominio esclusivo dell’autonomia delle parti ed è pur sempre necessario un controllo probatorio, nel cui ambito il comportamento tenuto dalle parti può essere utilizzato dal giudice soltanto come argomento di prova ex art. 116, comma 2°.

L’errore fondamentale del leading case testé ricordato consiste nell’aver dato corpo giurisprudenziale al dogma della non contestazione dei fatti principali quale riflesso del principio dispositivo in senso sostanziale, di cui le parti detengono il monopolio. Sol che si rifletta un poco, la non contestazione è mera tecnica di economia processuale, che trova fondamento nell’autoresponsabilità delle parti e attiene alla prova dei fatti: questi, se non controversi, escono dal thema probandum e determinano una relevatio ab onere probandi, che ne rende superflua la dimostrazione, a prescindere dal carattere principale o secondario di essi ⁽²³⁾. La non contestazione è implicita Parteibeweisaussage, id est tacita responsio in funzione probatoria, che nulla ha da spartire con il principio dispositivo in senso sostanziale ⁽²⁴⁾.

Si è giustamente notato come la tesi dogmatica fatta propria dalle Sezioni Unite confonda due fenomeni che è utile tenere distinti: da un lato l’allegazione tout court, che consiste soltanto nella formulazione di enunciati linguistici, di carattere ipotetico, intorno all’esistenza di determinati fatti; dall’altro lato, la loro qualificazione giuridica mediante riconduzione a una fattispecie legale, che determina il prodursi di effetti giuridici nel contesto della formulazione della domanda ⁽²⁵⁾. A contare, insomma, è il contesto in cui i fatti vengono dedotti: se è quello degli atti introduttivi, lì si esplica e viene in rilievo il principio dispositivo in senso sostanziale, perché in quel contesto le allegazioni in fatto vengono correlate a effetti giuridici. Viceversa, al fine di stabilirne l’esistenza, non è possibile assegnare un diverso statuto ai fatti principali o a quelli secondarii: tutti concorrono, con diverse gradazioni di rilevanza logica rispetto alla fattispecie legale, a provare l’esistenza o meno della situazione sostanziale dedotta in giudizio. Essi valgono, come direbbe Searle, quali fatti bruti ⁽²⁶⁾, che necessitano normalmente di essere provati, a meno che la parte controinteressata non li contesti: in tal caso le prove non servono più e non occorre né dedurle né ammetterle né, tanto meno, assumerle ⁽²⁷⁾.

5. – La breve vita del non compianto né rimpianto rito societario ({\rm A} 1° gennaio 2004 – \Omega 4 luglio 2009), ex se e complessivamente infelice, esime dal considerare funditusdue poco fortunate norme che si leggevano nel d.lgs. n. 5 del 2003.

L’art. 13, c. 2, introduceva una forma di procedimento contumaciale, il cui esito dipendeva non già dall’omessa costituzione del convenuto, bensì dalla tardiva notifica della comparsa di risposta e dalla successiva, rapida e pronta richiesta dell’attore di fissare udienza per la discussione, donde il giudice aveva il potere-dovere di ritenere non contestati i fatti dedotti dall’attore e di decidere sulla domanda in base alla sua “concludenza”, espressione questa mutuata alla lettera dalla Schlüssigkeit del Versäumnisverfahren tedesco (ma quivi inserita in altro, ben più articolato, contesto). Il giudice, se ancor nutriva dubbi in cuor suo, poteva rifugiarsi nel desueto riparo del giuramento suppletorio, deferito d’ufficio al medesimo attore per dare conforto alla semiplena probatio scaturente dalla ficta confessio poc’anzi descritta. La norma però, prima ancora dell’abrogazione dell’intero rito societario, cadde sotto la scure della Consulta ⁽²⁸⁾, non soltanto per eccesso di delega, ma anche per una strana sorta di contrarietà alla tradizione giuridica nostrana che, per discendenza romano-canonica e dipoi francese, suol riservare alla contumacia un trattamento di favore, ravvisando in essa una ficta litiscontestatio anziché una ficta confessio, quasi che il legislatore non possa, re melius perpensa, mutare indirizzo e trattare il contumace qual mostra d’essere, cioè un soggetto che disprezza l’autorità costituita (la parola deriva da contemnere), conformandosi alfine a molti degli ordinamenti d’Oltralpe, che ben conoscono condanne contumaciali ⁽²⁹⁾.

L’art. 10, c. 2 bis, innestato sul corpo del rito societario per resipiscente sussulto, testualmente stabiliva che “la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati”. La “tagliola” determinata ex abrupto dalla notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, in quell’“ordalia modernizzata” ch’era l’abrogato rito societario ⁽³⁰⁾, produceva la fissazione dei fatti non specificamente contestati. Sennonché, dopo l’usualmente prolisso e iterativo scambio di atti difensivi che infestava la fase absque iudice, lasciata al libero sfogo dei litiganti e malamente ispirata al processo anglosassone, passati alla fase apud iudicem a seguito di notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, questi difficilmente riusciva a orientarsi nel gran cumulo di citazioni, comparse, repliche, dupliche, tripliche e via dicendo (davvero degna del processo descritto dal giudice Bridoye di rabelaisiana memoria), per estrapolarne i nudi fatti non contestati inter partes, senza alcuno schematismo redazionale di plurimi atti, che per lo più rispondono all’indistinta logica del caos e al metodo del “non so come”. Sicché la norma, al cospetto di siffatto modello processuale, non poteva che restare lettera morta, fonte esclusiva di accese dispute tra litigatores “miniaturisti” (i quali, leggendo riga per riga gli scritti avversarii, rilevavano il difetto di specifica contestazione di quanto essi avevano addotto a pag 24, riga 13, della terza replica, nel contesto peraltro di argomentazioni giuridiche, fattuali e valutative variamente frammiste e mescolate tra loro) e, al postutto, soggetta alla sensibilità applicativa del singolo giudice.

6. – Giunge ora il nuovo testo dell’art. 115, c. 1, interamente riscritto ma la cui portata innovativa si situa nell’ultima parte, cioè nel potere-dovere del giudice di porre a fondamento della decisione non soltanto le prove proposte dalle parti e dal pubblico ministero e, nei casi previsti dalla legge, quelle disponibili d’ufficio, ma anche (diremmo, innanzitutto) “i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”. Al di là dell’inelegante scelta avverbiale (tratta da un participio passato, anziché dall’aggettivo) e della constatazione, di pura esegesi, che la norma non introduce alcun procedimento contumaciale nel nostro ordinamento, riferendosi esclusivamente alla parte costituita (dal che si ricava, quasi per paradosso, un implicito invito a restare contumaci, piuttosto che partecipare al giudizio quando si abbia ben poco da dire e da contestare: in caso di contumacia del convenuto, l’onere probatorio gravante sull’attore resta intatto, senza sconti di alcun genere ⁽³¹⁾), la pur discutibile collocazione del principio di non contestazione nella norma rubricata “disponibilità delle prove” sgombra definitivamente il campo dall’equivoco in cui erano cadute le Sezioni Unite: la non contestazione non partecipa affatto della natura delle allegazioni e non concorre alla determinazione del thema decidendum né tollera artificiose distinzioni tra fatti principali e fatti secondarii; essa è semplice strumento di economia processuale, che consente di risolvere la quaestio facti senza necessità di far luogo a istruzione probatoria sui fatti non specificamente contestati. La novella, insomma, possiede se non altro una portata semantica negativa, poiché priva di base la ricostruzione, a dir così, “dicotomica” delle Sezioni Unite, restituendo la non contestazione a quel che essa è e determina: una semplice relevatio ab onere probandi, con cui il fatto non specificamente contestato viene espunto dal novero dei fatti bisognosi di prova e deve essere utilizzato dal giudice al fine di risolvere la quaestio facti, nella valutazione complessiva di tutte le prove acquisite ⁽³²⁾.

Le note positive, però, finiscono qui, dacché la genericità del sintagma è assolutamente infelice e par destinata a partorire problemi maggiori di quelli che il conditor si era proposto di risolvere. L’art. 115 è per lo più considerato espressione, sia pure storicamente e sistematicamente imperfetta, del fondamentale principio di disponibilità delle prove (o principio dispositivo in senso processuale), che riserva di regola alle parti la deduzione in giudizio dei mezzi di prova, salvi i casi previsti dalla legge. Una norma di per sé vuota di contenuti, dal momento che i poteri delle parti e del giudice in tema di iniziative istruttorie semplicemente discendono dalle regole dettate dal legislatore per ciascun mezzo di prova.

Alcuni hanno severamente criticato la collocazione stessa del principio di non contestazione nel primo comma dell’art. 115, perché questa norma disciplina la prova dei fatti, non la formazione del thema probandum cui attiene la non contestazione, la quale avrebbe trovato miglior sede semmai nel secondo comma dell’art. 115, poiché i fatti contestati in modo generico sarebbero assimilabili a quelli notorii siccome, al pari di questi, non bisognosi di prova ⁽³³⁾. Altri l’hanno difesa, ritenendo che la non contestazione vada utilizzata non come metodo di fissazione formale dei fatti, bensì come comportamento processuale significativo e rilevante sul piano probatorio e di cui il giudice è tenuto a valersi assieme agli altri mezzi di prova ⁽³⁴⁾. A ben guardare, se si rievoca il noto brocardo onde iudex secundum allegata et probata iudicare debet, non secundum conscientiam di cui l’art. 115 costituisce un pallido e sfocato riflesso ⁽³⁵⁾, la collocazione del principio di non contestazione nell’alveo di tale norma non fa che riaffermare l’idea chiave di ogni processo: cioè che il giudice forma il proprio convincimento sui fatti esclusivamente nel contesto processuale, attraverso gli strumenti e le regole proprie di questo ed entro il suo temenos, il suo hortus conclusus ⁽³⁶⁾. La collocazione del principio di non contestazione non ha, pertanto, che una valenza negativa e persino banale: è mera riaffermazione della natura lato sensu probatoria della non contestazione, che rientra nell’ampio spettro della discrezionalità giudiziale in materia di prove, secondo i generali criterii del prudente apprezzamento e dell’intime conviction di ciascun giudice sul caso singolo, sino al possibile utilizzo della regola sussidiaria di giudizio sull’onere della prova onde evitare il non liquet ⁽³⁷⁾. Sotto questo profilo, il principio di non contestazione ben avrebbe potuto vedere ingresso, più declamatorio che effettuale, persino nell’art. 116, c. 1, c.p.c. o nell’art. 2697 c.c., restando al giudice serbato il potere-dovere di tener conto di tutti gli elementi di prova che contribuiscano alla formazione del suo convincimento, ivi inclusi i fatti non specificamente contestati, che rendono superfluo in apicibusogni acquisizione istruttoria e inapplicabile la regola sussidiaria dell’onere della prova. Anche l’effetto di relevatio ab onere probandi, determinato dalla non contestazione dei fatti allegati dall’avversario, lascia intatto il potere del giudice di valutare, sulla base degli elementi raccolti in giudizio, se gli enunciati linguistici formulati da ciascuna parte corrispondano alla realtà ⁽³⁸⁾. Sicché la previsione di un così scontato principio nel testo dell’art. 115, c. 1, piuttosto che altrove, non merita d’essere enfatizzata più di tanto, se non per la portata precipuamente negativa e confutatoria degli erronei indirizzi della Suprema Corte già descritti e criticati, enunciando la norma un Ordnungsbegriff.

7. – Prescindendo dunque dal dibattito, di sapore eminentemente classificatorio, sulla collocazione topografica del principio in esame, va subito soggiunto che la riscrittura dell’art. 115 rischia di essere inutile e dannosa, aprendo spazii eccessivi a una discrezionalità giudiziale senza confini e non razionalizzabile a priori. Essa appare inutile, perché un’enunciazione così vaga e generica del potere-dovere del giudice di tener conto anche dei fatti non contestati, tanto in sede di ammissione quanto (a fortiori) in sede di valutazione delle prove, è semplicemente ovvia. È altresì dannosa, perché l’avverbio “specificatamente”, senza alcuna indicazione sul modo e sui termini in cui la contestazione ha da svolgersi in seno al processo, lascia al singolo giudice un potere discrezionale incontrollabile, che rischia di sconfinare nell’arbitrio, senza guide sicure nell’utilizzo di uno strumento lato sensu probatorio per sua natura sottratto a criterii applicativi predicabili ex ante ⁽³⁹⁾.

È questo, perciò, lo sforzo di razionalizzazione che dottrina e giurisprudenza sono chiamate a compiere con tutta urgenza, viste anche le prime applicazioni che vanno facendosi dell’art. 115, c. 1, volte a consentire al giudice di far presto, in ossequio all’ormai invalsa direttiva efficientista promanante dall’uso creativo che la Suprema Corte va facendo del principio di ragionevole durata (principio che l’art. 111, c. 2, Cost. riserva ex littera alla legge, non alle corti, neppure supreme) ⁽⁴⁰⁾. Ben avrebbe dovuto il conditor del 2009 spendere qualche breviloquente parola su tempi e modi della specifica contestazione, nonché introdurre finalmente un modello generale di procedimento contumaciale, qual conosciuto da molti altri ordinamenti europei ⁽⁴¹⁾. È inevitabile, dunque, che si tenda in prima battuta a riprodurre acriticamente l’orientamento dicotomico inaugurato nel 2002 dalle Sezioni Unite ⁽⁴²⁾.

Sennonché, come dovrebbe risultare ormai chiaro, l’applicazione della tecnica della non contestazione non tollera distinzioni tra fatti principali e fatti secondarii: essa attiene esclusivamente alla prova dei fatti, recte alla formazione del thema probandum, mentre nulla ha da spartire con il principio dispositivo in senso sostanziale e con la determinazione dell’oggetto del processo, come risulta ora, sine ullo dubio, dal nuovo art. 115 ⁽⁴³⁾. La contestazione specifica deve cadere sui fatti, anche se posti a base di questioni processuali (nur prozessual erhebliche Tatsachen) ⁽⁴⁴⁾, non sulle interpretazioni né sui giudizii di valore né, tanto meno, sulle qualificazioni giuridiche. I fatti addotti debbono essere riferibili alla parte nei cui confronti vengono allegati e rientrare nella sua sfera di conoscibilità. La parte dovrà fornire la sua versione dei fatti ovvero motivatamente rispondere di non saperne alcunché, mentre il grado di specificità della contestazione non potrà che correlarsi ed essere proporzionato al contenuto descrittivo delle deduzioni avversarie, senza parametri prestabiliti (analogamente alla specificità dei motivi di appello, che necessariamente si correla alla motivazione della sentenza impugnata) ⁽⁴⁵⁾. Nei processi litisconsortili, basterà la contestazione specifica d’una sola parte per rendere il fatto bisognevole di prova ⁽⁴⁶⁾.

Il problema è semmai quello di esigere dagli atti difensivi una schematicità tale da consentire alle controparti e al giudice l’agevole identificazione dei fatti allegati e di quelli non controversi o contestati in modo assolutamente generico. Una schematicità normalmente estranea agli atti introduttivi della lite italico more, nei quali vengono variamente mescolate e profuse allegazioni in fatto, argomentazioni induttive e ricostruttive, giudizii di valore e qualificazioni giuridiche, senza veruna clarté. Occorrerebbe che si affermasse un nuovo stylus curiae, in cui i fatti vengano elencati e numerati in una parte a sé dell’atto difensivo, affinché le altre parti possano prendere posizione sulle circostanze ad esse riferibili, senza doverle ricercare riga per riga, entro una miscellanea variarum rerum di proteiformi scritti difensivi. Il tutto a pena di impossibilità per il giudice di utilizzare lo strumento della non contestazione onde formare il proprio motivato convincimento sui fatti di causa ⁽⁴⁷⁾.

Se si riflette sull’efficacia lato sensu probatoria della non contestazione e sulla sua appartenenza al novero dei mezzi mediante i quali il giudice forma il proprio convincimento, senza necessità di far luogo a istruttoria sui fatti non specificamente contestati, il momento in cui meglio potrà e dovrà esplicarsi la specifica e reciproca contestazione delle parti sui fatti addotti dall’avversario cadrà in coincidenza con le terze memorie di cui all’art. 183, c. 6, che rispondono alle deduzioni istruttorie delle rispettive controparti, secondo un ordine improntato ad articula – in ossequio a tradizionale usus fori, che origina dal sistema delle positiones di impronta romano-canonica – e come si conviene affinché le altre parti e il giudice stesso possano, rispettivamente, prendere posizione e pronunciarsi sui mezzi di prova da assumere nel processo ⁽⁴⁸⁾. Ciascuna parte, nella terza memoria ex art. 183, comma 6°, dovrà dunque aver cura non solo di argomentare l’irrilevanza o l’inammissibilità delle istanze istruttorie dedotte ex adverso, come soleva avvenire sinora, ma anche esprimersi sulla verità o falsità degli assunti avversarii, con specifica contestazione dei fatti allegati, se e in quanto a lei riferibili. Il che non equivale, s’intende, a introdurre un surrettizio Wahrheitspflicht nel nostro sistema, bensì più semplicemente un onere per le parti inteso a far conoscere le proprie ragioni e i torti dell’avversario, con dichiarazioni precise e pertinenti alla lite, di contenuto positivo o negativo delle allegazioni in fatto ordinatamente articolate dalla controparte ⁽⁴⁹⁾. Una soluzione di tal fatta avrebbe il pregio di esigere una precisa risposta a confutazione dei nudi fatti articolati dalle altre parti in funzione probatoria, conformemente alla natura della non contestazione (oggidì ribadita dal novellato art. 115), per di più entro un termine comune a tutte le parti, senza disparità d’armi o asimmetrie di alcun genere, come s’avrebbe se si imponesse la specifica contestazione al solo convenuto e sin dal primo atto difensivo, sotto pena di preclusione, valorizzando norme tutto sommato anodine, poiché prive di specifica sanzione processuale, e unilaterali, poiché riferite al solo convenuto, quali sono l’art. 167, c. 1, l’art. 416, c. 3, e ora anche l’art. 702 bis, c. 4.

Quanto all’attore, la prima memoria ex art. 183, c. 6, pare inadatta a ospitare la specifica contestazione dei fatti allegati dal convenuto nella comparsa di risposta, ché essa dovrebbe servire soltanto a mettere a punto l’oggetto sostanziale del processo, attività questa che nulla ha da spartire con la finalità lato sensu probatoria dell’onere di specifica contestazione ⁽⁵⁰⁾. Ancor meno potrebbe astringersi l’attore a contestare specificamente le deduzioni in fatto del convenuto già nella prima udienza, dacché il verbale è certamente inidoneo a recepire articolate controdeduzioni (v. l’art. 126).

Se è vero che si rischia, in tal modo, di appesantire il materiale di fatto introdotto dalle parti nel processo, vero è anche che la non contestazione è strumento di economia processuale soprattutto per il giudice, che potrà fare a meno di assumere prove costituende sui fatti non specificamente contestati. A valle delle deduzioni istruttorie di parte e delle inerenti contestazioni e repliche – nonché a seguito di apposita udienza, nella quale potranno essere chiariti i fatti davvero non controversi, a scanso d’ogni possibile equivoco, fissando altresì il calendario dell’istruttoria ai sensi del novellato art. 81 bis disp. att. – il giudice potrà cogliere appieno il frutto dell’omessa o generica contestazione, procedendo a migliore e più accurata selezione dei mezzi di prova che occorre assumere, poiché vertenti su circostanze rilevanti e specificamente contestate.

Peraltro, la riconduzione della non contestazione all’alveo dei fenomeni lato sensu probatorii non significa che essa sia in qualunque tempo reversibile ad nutum. La parte che non ha contestato un fatto almeno nell’ultima memoria ex art. 183, comma 6°, dovrà giustificare il successivo revirement, fornendone persuasiva spiegazione che, se non convincente, non impedirà al giudice di porre a fondamento della decisione quel fatto, ove non smentito da altre risultanze istruttorie. Soltanto una causa non imputabile, nel senso voluto dall’art. 153, consentirà a chi non abbia contestato nei termini di far marcia indietro, con l’onere altresì di provare che il fatto anteriormente dato per pacifico, in realtà, non esiste: sicché la contestazione omessa o generica determina, ancor più che relevatio ab onere probandi, una sorta di praesumptio iuris tantum di esistenza del fatto tardivamente, o genericamente contestato ⁽⁵¹⁾. Per esigenze di pari trattamento, di fronte a codesti eccezionali casi di ammissibilità di una contestazione tardiva, i termini per deduzioni istruttorie dovranno riaprirsi anche per la parte cui la mancata o generica contestazione abbia anteriormente giovato. Perciò, trascorso l’ultimo termine ex art. 183, comma 6°, non si potrà contestare per la prima volta un fatto antecedentemente non controverso, ma si avrà l’onere di addurre argomenti che spieghino perché un certo fatto non potesse ritenersi pacifico ovvero che l’esistenza di quel fatto, sia pure non contestato, era in realtà smentita da una prova contraria acquisita al processo. In appello nuove prove non potranno di regola entrare (v. l’art. 345) né prove contrarie a fatti in precedenza non contestati potrebbero di per sé venire addotte ex novo, se non spiegando le ragioni della pregressa non contestazione e mostrando altresì l’indispensabilità del nuovo mezzo richiesto ovvero che la parte ne era decaduta per causa non imputabile.

8. – La non contestazione, quale principio generale posto nel libro primo del c.p.c., riguarda non solo tutte le parti del processo, ma anche ogni forma di procedimento giurisdizionale, a cognizione piena (con rito ordinario o speciale) o sommaria (cautelare e non cautelare), in pubblica udienza come in camera di consiglio. Varierà, ovviamente, il regime della non contestazione, per adattarlo al modulo processuale volta a volta adoprato.

Così, nel rito laburistico come in quello locatizio, se al convenuto è richiesto sin dalla memoria difensiva di prendere specifica posizione, non limitata a una generica contestazione, sui fatti dedotti dal ricorrente con finalità probatorie (art. 416, c. 3), appare difficile onerare l’attore di una contestazione specifica e istantanea in prima udienza rispetto ai fatti affermati dal convenuto nella memoria difensiva (come, viceversa, ritengono le Sezioni Unite nell’arrêt del 2002, quanto meno in relazione ai fatti principali), non essendo praticabile una dettagliata contestazione puramente orale in prima udienza, consegnata a verbalizzazioni necessariamente sintetiche, salvo dotarsi di metodi di videoregistrazione dell’udienza, come avviene in Spagna. Più ragionevolmente, la non contestazione dell’attore rispetto ai fatti addotti dal convenuto potrà emergere dall’interrogatorio libero delle parti, che in questo modulo processuale laburistico (e locatizio) ancora ha da svolgersi obbligatoriamente.

La non contestazione, come tecnica contemplata generaliter dall’art. 115, comma 1°, è destinata a operare anche nei procedimenti semplificati e sommarii, nonché in quelli camerali, con notevoli cautele però e con attenuazioni determinate dall’assenza, in siffatti procedimenti, di preclusioni istruttorie. Anche se i procedimenti sommarii, cautelari e non cautelari, non precludono normalmente il successivo ingresso a nuovi mezzi di prova (cfr., ad es., il nuovo art. 702 quater), la non contestazione non è di per sé incompatibile con le forme semplificate loro proprie ⁽⁵²⁾. Nondimeno, del fatto assunto dal primo giudice come non contestato potrà essere dimostrata l’inesistenza anche attraverso nuovi mezzi di prova dedotti per la prima volta in seconde cure, senza preclusioni istruttorie.

Talune cautele si debbono adottare anche quando il procedimento, nel suo inizio, abbia struttura oppositiva (si pensi, ad es., alle opposizioni a decreto ingiuntivo o a precetto o a sanzione amministrativa ex lege n. 689 del 1981): qui, poiché l’opponente è convenuto in senso sostanziale o debitore, il suo onere di specifica contestazione si esplicherà proporzionalmente al contenuto di atti, quali il ricorso monitorio o il precetto o l’ordinanza amministrativa di ingiunzione, per loro natura oltremodo sintetici. Parimente, specie in riti eccessivamente concentrati come quello del lavoro o di opposizione a sanzioni amministrative, non si potrà non dare agio alle parti, e specialmente all’opponente, di controdedurre, contestare e articolare anche nuovi mezzi di prova o produrre nuovi documenti, allorché le difese svolte nella memoria di costituzione dalla parte opposta, attrice in senso sostanziale, implichino uno sviluppo fattuale e argomentativo tale da esigere ulteriori, specifiche controdeduzioni ⁽⁵³⁾.

9. – È appena il caso di ricordare che la non contestazione può anche da sola fondare la soluzione della quaestio facti solo nel campo dei diritti disponibili: essa, in ogni caso, non genera alcun vincolo per il giudice, ché il fatto non contestato può trovare smentita in altre risultanze di causa di cui si dovrà tener conto ⁽⁵⁴⁾. Nell’ambito dei diritti indisponibili, invece, la non contestazione concorrerà con gli altri mezzi di prova a formare il convincimento del giudice, ma non basterà da sola a fondare la sua decisione ⁽⁵⁵⁾.

Va soggiunto, sol per completezza, che la non contestazione può anche fornire prova di un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad probationem tantum, la quale non impedisce alle parti di darne per pacifica in giudizio l’esistenza, pur in difetto di documento scritto. Certamente il giudice dovrà essere particolarmente cauto nell’individuare la non contestazione idonea a dar prova di un contratto che, normalmente, dovrebbe provarsi per iscritto (si pensi all’assicurazione o alla transazione): in questi casi, insomma, ci si dovrà trovare al cospetto di una non contestazione assolutamente univoca. Ad analoga conclusione, per ovvie ragioni, non può pervenirsi quando la forma sia imposta ad substantiam actus, non potendo un comportamento endoprocessuale delle parti tener luogo della forma richiesta per la validità stessa dell’atto ⁽⁵⁶⁾.

10. – La non contestazione è, insomma, fenomeno troppo delicato e sfuggente per abbandonarlo alla discrezionalità del singolo giudice, con il rischio che venga adoprata quale comoda via per eliminare la fatica dell’istruttoria e la responsabilità del decidere. Ordinamenti più di noi e da secoli adusi all’utilizzo di tale strumento impongono con esattezza, non di rado connotata da pedanteria, l’elencazione dei fatti e la contrapposta specifica contestazione d’ognuno di essi, sia pure con il rischio, che già Mortara rinveniva nel Regolamento giuseppino del 1781, di un “gretto formalismo”, quando si imponga ai procuratori “l’obbligo di una serie interminabile di negazioni”, ché potrebbe convertirsi in ammissione tacita “ogni accidentale dimenticanza o distrazione del difensore, o perfino del copista” ⁽⁵⁷⁾.

Il primo a esser del tutto generico e finanche ellittico è stato il legislatore stesso nel dettare il nuovo testo dell’art. 115, che abbandona all’interprete l’intero onere di rinvenire una coerente ed equilibrata disciplina della non contestazione. A questa non può che preludere un nuovo stylus curiae, che veda la semplificazione schematica degli atti e la corrispondente possibilità, anzitutto, per le controparti di prender posizione su fatti ordinatamente articolati e, poi, per il giudice di identificare con chiarezza quelli non bisognevoli di prova perché non specificamente contestati, ad instar dei pleadings anglosassoni. A siffatta semplificazione, in iure quo utimur e nel rito ordinario di cognizione, rispondono le memorie istruttorie ex art. 183, comma 6°, n. 2 alle quali le altre parti potranno replicare con la terza e ultima memoria, seguendo altrettale schematico ordine, contestando e specificamente confutando le avversarie allegazioni in fatto, quali definitivamente prospettate quoad probationem, cioè nel contesto in cui la non contestazione più esattamente si situa.

È questo, a ben vedere, un metodo che evoca le positiones della tradizione processuale romano-canonica, redatte per articula ai quali si contrappongono specifiche responsiones, mercé una sorta di reciproco interpello delle parti sui fatti rilevanti: l’omessa o generica responsio della controparte ad alcuni articula solleverà in tal modo il ponens dall’onere di provare i fatti addotti, conformemente alla funzione propria, sin dalle remote origini, delle positiones. L’onere di specifica contestazione costituirebbe, in tal modo, un’estrinsecazione di quell’ars opponendi et respondendi che meglio garantisce la dialettica tra le parti su un piano di reciprocità e di eguaglianza. Essa appartiene naturaliter all’ordo probationum, sia pure latamente inteso, poiché assume significato e rilevanza nel contesto probatorio del processo civile, quale metodo di ricerca della verità probabile mediante esercizio di phronesis dialogica ⁽⁵⁸⁾.

Meglio avrebbe fatto il legislatore a introdurre, oltre ad un vero procedimento contumaciale di applicazione generalizzata, una forma di interpello tra procuratori su fatti specificamente articolati ⁽⁵⁹⁾ e a restituire a nuova vita la ficta confessio a seguito di mancata risposta della parte all’interrogatorio formale deferitole, intervenendo sul testo dell’art. 232. Si sarebbe in tal modo rispettato l’ordine isonomico di un processo che voglia davvero chiamarsi “giusto”, perché basato su migliori e più precise simmetrie, appieno coerenti con il principio di parità delle armi. Norme come l’art. 167, comma 1°, o l’art. 416, u.c., pur sopravvissute all’introduzione della non contestazione nel corpo dell’art. 115 quale principio generale del nostro processo, ed anzi testualmente riprese dall’art. 702 bis, comma 4°, mostrano ancora di ispirarsi a un ordine asimmetrico, per nulla rispettoso della paritas partium.

In un contesto moderno e autenticamente europeo si deve, dunque, auspicare lo spontaneo sorgere, attraverso un confronto dialogico tra studiosi e operatori del processo civile, di un nuovo stylus curiae rationalis, plasticamente e agilmente perfettibile: esso, quale frutto maturo di riflessioni polifoniche, come soleva dirsi dell’ordo iudiciarius medievale, non potrebbe venire sovvertito neppure “dal Papa o dall’Imperatore”, a pena di rendersi responsabili di una perversio ordinis, contraria ai canoni di ragione e del tutto incompatibile con i principii del giusto processo civile.

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(1) Ci riferiamo alla monografia di Carratta, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano 1995.

(2) V., in particolare, Taruffo, Verità negoziata?, in Accordi di parte e processo, Numero speciale della Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, 69 ss., ora anche in Id., La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bologna 2009, 122 ss.

(3) Cfr., autorevolmente, Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, III, Il processo di primo grado e le impugnazioni, Padova 2009, 190.

(4) Cfr. Pertile, Storia del diritto italiano, 2^ ed. curata da Del Giudice, Torino 1896-1902, I, 319. Sull’accusatio germanica in confronto all’actio romana non si può omettere di menzionare il celebre saggio di Chiovenda, Romanesimo e germanesimo nel processo civile, in Saggi di diritto processuale civile, I, Roma 1930, rist. anastatica, Milano 1993, 197 s.; v. anche Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, in Del Giudice (diretto da), Storia del diritto italiano, III, Francoforte-Firenze 1969, I, 724 ss.; Campitelli, voce Processo civile (diritto intermedio), in Enc. dir., XXXVI, Milano 1987, 90 s.; nonché, di recente, Chizzini, Anticam exquirite matrem. Romanesimo e germanesimo alle fonti del giusto processo civile, in Il giusto processo civ. 2006, 131 ss. Sul Beweisurteil v., in particolare, Bethmann-Hollweg, Der Civilprocess des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung, IV, Bonn 1872, 28 ss.; Planck, Die Lehre von dem Beweisurtheil, Göttingen 1848, 33 ss. e 47 ss.

(5) V., su queste formule, Meyer-Homburg, Beweis und Wahrscheinlichkeit nach älteren deutschen Recht, Marburg 1921, 92 ss.; Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali, Roma 1935, 98 e 120 ss.; Salvioli, op. cit., I, 240 ss.; Löning, Der Reinigungseid bei Ungerichtsklagen im deutschen Mittelalter, Heidelberg 1880, 302 ss.

(6) Sul Reinigungspflicht v. Siegel, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens, Giessen 1857, 167; Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, I, Karlsruhe 1962, 30. Sull’origine dellepositiones cfr. Chiovenda, Romanesimo, cit., 201 s.; Id., Le forme nella difesa giudiziale del diritto, in Saggi, cit., I, 367; Liebman, Sul riconoscimento della domanda, già in Studi di diritto processuale in onore di G. Chovenda, Napoli 1927, 459 ss. e in Problemi del processo civile, Morano Editore, s.d., 183 ss.; Micheli, L’onere della prova, rist. Padova 1966, 37 in nota; Salvioli, op. cit., I, 316; Pertile, op. cit., II, 70 ss. Sulla mancata contestazione quale ficta confessio cfr. Stadler, in Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordung, München 2009,sub § 138 Abs. 3, nn. 12 ss.; Peters, in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, München 2008, sub § 138, nn. 23 ss. Sul Versäumnisverfahren cfr. Rosenberg, Schwab, Gottwald, Zivilprozessrecht, München 2004, 703 ss.; Grunsky, in Stein, Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, V, Tübingen 2006, 123 ss. Un magnifico e artistico excerptum diaccusatio germanico more si trova in Wagner, Götterdämmerung, II, 4.

(7) Ideo positiones inventae sunt, ut per eas partes relevatur ab onere probationum: così Durante, Speculum iudiciale, II, 2, Augustae Taurinorum, ed. 1578, de positionibus. Sul tema e sullo specifico onere del convenuto di prendere posizione sulle affermazioni dell’attore secondo lo schema tripartito del sic, del non e del dubium v. soprattutto Castellari, Delle posizioni nella procedura comune italiana, in Glück, Commentario alle Pandette, trad. it., Milano 1903, XI, spec. 77 ss.

(8) Su cui v. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli 1933, I, 213 ss.; Id., Le forme, cit., 366 s.; Scarselli, La condanna con riserva, Milano 1989, 59 ss.; nonché l’ancor oggi imprescindibile Briegleb, Einleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipzig 1859, spec. 27 ss.

(9) Per un eloquente esempio sul modo di funzionare delle positiones v. le Costituzioni sabaude 1723, in Picardi, Giuliani (a cura di), Testi e documenti per la storia del processo, Milano 2002, Titolo XIV Delle Posizioni, 59 ss., nonché, seppur con maggiore sintesi, il Codice estense 1771, in Picardi, Giuliani (a cura di), Testi e documenti per la storia del processo, Milano 2001, Titolo XIX Delle Posizioni, 117 ss.

(10) Cfr. Bülow, Civilprocessualische Fiktionen und Wahrheiten, in Arch. Civ. Praxis, 62 (1879), 11 ss.; Wach, Der italienische Arrestprozess, Leipzig 1868, Neudruck Aalen 1973, 183 e 196; Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, Berlin 1925, 98 ss.; Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, Leipzig 1878, Neudruck Aalen 1969, 618; nonché, nella dottrina italiana, Giannozzi, La contumacia nel processo civile, Milano 1963, 54 s. e Carratta, op. cit., 61 ss.

(11) V. Relazione Pisanelli, §§ 214 ss., in Codice di procedura civile del Regno d’Italia 1865, in Picardi, Giuliani (a cura di), Testi e documenti per la storia del processo, Milano 2004, 103 ss. In dottrina v. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario italiano, II, Torino 1902, 657 ss. Contro la communis opinio si levava soltanto la possente voce di Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, III, Milano 1905, 567, il quale osservava che “il concetto, assunto dogmaticamente nel nostro codice come nel francese, che il silenzio significhi opposizione, ossia tacita contestazione sui fatti, non è davvero meritevole di adesione”.

(12) V. Mattirolo, op. cit., II, 687 s., anche in nota, e Lessona, Trattato delle prove in materia civile, I, Torino, rist. 1927, 749; Id., Intorno al valore probatorio della confessione tacita o presunta, in Giur. it. 1903, I, 1, 1160 s.; Mortara, Commentario cit., III, 577 ss.; Pescatore, La logica del diritto. Frammenti di dottrina e giurisprudenza, Torino 1863, 152 ss. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli 1923, rist. 1965, 750, dal canto suo riteneva che la ficta confessio producesse una preclusione alla prova di fatti incompatibili con quelli dedotti mediante un interrogatorio regolarmente deferito e rimasto privo di risposta.

(13) V., per tutte, Cass. 20 aprile 2006, n. 9254.

(14) V. Chiovenda, in Saggi di diritto processuale civile, II, Roma 1931, 64 s. e 121, §§ 84 e 85 della Relazione e artt. 20 e 21 del Progetto; Mortara, Per il nuovo codice della procedura civile. Riflessioni e proposte, in Giur. it. 1923, IV, 145, art. 49 e artt. 212 ss.; e Carnelutti, Progetto del codice di procedura civile, I, Padova, 1926, art. 305. Altri richiami ai progetti di riforma del c.p.c. del 1865 e del 1940, soprattutto in tema di trattamento della contumacia, in De Vita, Non contestazione (principio di), in Dig. disc. priv., sez. civ.,Aggiornamento*****, Torino 2010, 836 s., anche in nota.

(15) V., nell’imperio del c.p.c. del 1865, Chiovenda, Principii cit., 749 (“le semplici deduzioni di fatto non contestate non si hanno senz’altro per ammesse”); nonché lo stesso Mortara,Manuale della procedura civile, I, Torino 1906, 353, il quale, pur dirigendo severi strali critici alla disciplina prescelta dal conditor legum (v., in particolare, Id., Commentario cit., III, 567: “dinanzi al magistrato si va non per tacere ma bensì per parlare, per far conoscere le proprie ragioni e i torti dell’avversario con dichiarazioni precise, positive e pertinenti alla lite”), è costretto a riconoscere che, de lege in illo tempore lata, “il silenzio in generale, per le nostre leggi, non prova nulla, né dà arbitrio al magistrato per indurne argomento pro e contro in qualsiasi controversia relativa ai fatti”.

(16) V. Andrioli, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 1973, 513; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano 1984, 143; nonché in giurisprudenza, tra molte,Cass. 15 aprile 1988, n. 2979;Cass. 9 gennaio 2002, n. 185;Cass. 12 agosto 2000, n. 10758.

(17) Ci riferiamo sempre allo scritto monografico di Carratta, op. cit., spec. 262 ss. e 267 ss. V. anche Ciaccia Cavallari, La contestazione nel processo civile, II, Milano 1993, 87 ss., che nondimeno conclude per l’inesistenza nel nostro sistema processuale (ante novella del 2009) di un principio generale di non contestazione.

(18) E d’altronde, sarebbe arduo per l’interprete forgiare motu proprio decadenze traendole dal sistema o ricostruendole per analogia, ostandovi il divieto di cui all’art. 14 prel.: v., in tal senso, Cass. 7 settembre 1993, n. 9382. Con ciò non s’intende misconoscere che le preclusioni siano connaturate allo svolgersi del procedimento, il quale a un certo punto deve pur chiudere la fase assertiva e probatoria, al fine di decidere la controversia (v., in luogo di molti, Andrioli, voce Preclusione (dir. proc. civ.), in Noviss. dig. it., XIII, Torino 1966, 568), bensì rendere avvertiti gli interpreti sulle cautele da adottare ogniqualvolta non si rinvengano nei testi di legge esplicite decadenze.

(19) Per un quadro d’insieme su questi sviluppi v., da ultimo, Bove, Il principio di ragionevole durata del processo come canone interpretativo delle norme processuali nella giurisprudenza della Corte di cassazione, Napoli 2010; v. inoltre Caponi, Dalfino, Proto Pisani, Scarselli, In difesa delle norme processuali, in Foro it. 2010, I, 1794 ss. Il nuovo verbo della Cassazione sulla giurisprudenza normativa quale autonoma fonte del diritto può leggersi ex professo in Cass. 11 maggio 2009, n. 10741, in Foro it. 2010, I, 141 (v. spec. 146 s.), con nota critica di Di Ciommo.

(20) In Corriere giur. 2003, 1335, con nota di M. Fabiani; in Foro it. 2002, I, 2019, con nota di Cea; in Foro it. 2003, I, 604, con nota critica di Proto Pisani; in Dir. giur. 2002, 78 ss., con nota di Rascio. V. successivamente anche Cass., sez. un., 17 giugno 2004, n. 11353, in Foro it. 2005, I, 1135, con nota di E. Fabiani. Una pregevole sintesi delle varie rationes decidendi e delle reazioni dottrinali alla sentenza si rinviene in Zuffi, Commento all’art. 115, in Consolo, De Cristofaro (a cura di), La riforma del 2009, Milano 2009, 78 ss.

(21) V., ad es., Cass., 3 maggio 2007, n. 10182, in Riv. dir. proc. 2008, 559, con nota di De Santis, dove ampia illustrazione della divisio giurisprudenziale. L’ultima giurisprudenza antenovella andava, però, consolidandosi sulla linea tracciata dalle sezioni unite nel 2002: v. Cass. 27 febbraio 2008, n. 5191, Cass. 21 maggio 2008, n. 13079 e Cass. 19 agosto 2009, n. 18399;App. Milano 12 ottobre 2009, in Giur. it. 2010, 609.

(22) Carnelutti, La prova civile, Venezia 1911, rist. Milano 1992, 18 ss.; v. successivamente Verde, Prova (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXXVII, Milano 1988, 613 ss.

(23) V., in critica a Cass., sez. un., 761/2002, Proto Pisani, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione, in Foro it. 2003, I, 608; Cea, La tecnica della non contestazione nel processo civile, in Il giusto processo civile 2006, 202; M. Fabiani, Il valore probatorio della non contestazione del fatto allegato, in Corriere giur. 2003, 1345.

(24) Per questa terminologia cfr. Schima, Gemeinsames und Verschiedenes im Österreichischen und Italienischen Zivilprozess, in Studi Redenti, Milano 1951, 342.

(25) Taruffo, La semplice verità, cit., 126, richiamandosi all’insegnamento di Searle, Mind, language and society. Philosophy in the real world, New York 1999, 140 ss. e 148. Consolo,Spiegazioni, cit., III, 190, puntualmente nota che “il fatto non contestato non è un fatto da considerare provato, ma un fatto che può essere posto a base della decisione ancorché non provato (e così solo se non smentito sicuramente dalle risultanze di altre prove raccolte) in quanto verosimilmente esistente” (corsivo dell’A.).

(26) Searle, La costruzione della realtà sociale, trad. it. Milano 1996, 37.

(27) In Francia si segue pragmaticamente la c.d. théorie du fait constant, per cui “le fait est à prouver s’il est contesté”: cfr. Le Bars, La théorie du fait constant, in JCP 1999, I, 178 ss.; Cadiet, Jeuland, Droit judiciaire privé, Paris 2004, 397 s. Ulteriori riferimenti in Sassani, L’onere della contestazione, in Il giusto processo civile 2010, 406 ss., che parla giustamente dibenefit of assumption in relazione ai fatti non specificamente contestati.

(28) Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340, in Foro it. 2008, I, 721, con nota critica di Briguglio; in Corriere giur. 2008, 331, con nota di De Cristofaro; in Nuova giur. civ. 2008, I, 387, con nota di Comoglio; in Giusto processo civ. 2008, 169 (m), con nota adesiva di Monteleone; in Riv. dir. proc. 2008, 517, con nota critica di Sassani e Auletta.

(29) V. ad es., il default judgment inglese di cui alla Part 12 delle Civil Procedure Rules, quello statunitense alla Rule 55 delle Federal Rules of Civil Procedure e ilVersäumnisverfahren tedesco di cui ai §§ 331 ss. della ZPO.

(30) L’espressione è di Chiarloni, Riflessioni minime sul nuovo processo societario, in Giur. it. 2004, 684.

(31) Sull’ingiusto privilegio del contumace v. Balena, in Balena, Caponi, Chizzini, Menchini, La riforma della giustizia civile, Torino 2009, 37; Sassani, op. cit., 426 ss.

(32) V. in tal senso anche Sassani, op. cit., 411 s. Diversamente De Vita, voce cit., 848 ss. e Fornaciari, Il contraddittorio a seguito di un rilievo ufficioso e la non contestazione (nel più generale contesto della problematica concernente allegazione, rilievo e prova), in www.judicium.it 2010, spec. § 10.

(33) V. soprattutto E.F. Ricci, Ancora novità (non tutte importanti, non tutte pregevoli) sul processo civile, in Riv. dir. proc. 2008, 1361; Punzi, Novità legislative e ulteriori proposte di riforma in materia di processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, 1198; Bove, in Bove-Santi, Il nuovo processo civile tra modifiche attuate e riforme in atto, Matelica 2009, 44; Boccagna, in Aa.Vv., Le norme sul processo civile nella legge per lo sviluppo economico, la semplificazione e la competitività, Napoli 2009, 55.

(34) V., in particolare, Balena, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, in Il giusto processo civile 2009, 776 ss.; Id., in Balena, Caponi, Chizzini, Menchini, op. cit., 35; Sassani,op. cit., 410 ss., nonché M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria, in Corriere giur. 2009, 1170; Santangeli, La non contestazione come prova liberamente valutabile, in www.judicium.it 2010, §§ 2 e 3.

(35) Su questo v. Nörr, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frühzeit: Iudex secundum alligata non secundum conscientiam iudicat, München 1967, 17 ss. e, da ultimo, Picó i Junoy, Iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam: storia della erronea citazione di un brocardo nella dottrina tedesca e italiana, in Riv. dir. proc. 2007, 1497 ss.

(36) Cfr. Cavallone, Riflessioni sulla cultura della prova, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2008, 950 ss.

(37) Cfr. anche Sassani, op. cit., 412, che ravvisa una relazione stretta tra il tema della non contestazione e quello dell’onere della prova e, sulla scia di Rosenberg, Die Beweislast, München-Berlin 1965, 166 ss. e, soprattutto, di Hellwig, System des deutschen Zivilprozessrechts, I, Leipzig 1912, spec. § 156, distingue l’abstrakte Beweislast dal konkrete Beweislast, la cui area si determina per effetto della non contestazione di alcuni fatti.

(38) V. Carratta, op. cit., 267, 282; Sassani, op. cit., 413 s.

(39) Si è sottolineato che una predeterminazione legale dei meccanismi della non contestazione rientra tra le garanzie minime di un giusto processo civile: cfr. Comoglio, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino 2004, 411; Reali, La non contestazione nel giusto processo civile, in Il giusto processo civile 2006, 246.

(40) V., ad es., Trib. Piacenza, 4 giugno 2009, in Resp. civ. prev. 2009, 2501 ss., con nota adesiva di Buffone; Id., 2 febbraio 2010, in www.ilcaso.it, nonché Trib. Catanzaro, 30 ottobre 2009, in Giur. it. 2010, 1667 ss., con nota adesiva di Frus. Anche lo sfuocato obiter dictum di Cass. 10 novembre 2010, n. 22837, pur affermando che la non contestazione esonera la parte dall’onere probatorio, utilizza tale tecnica non in relazione a un fatto storicamente determinato, bensì (e addirittura) per fondare una ricostruzione causale ipotetica, per di più riferibile al solo danneggiato e di natura psichica (il grave pericolo per la salute della donna, se fosse stata debitamente informata della grave malformazione del feto, sì da risolversi per l’interruzione della gravidanza). Si vuole qui applicare la non contestazione a ciò che non le pertiene affatto: la ricostruzione di nessi causali ipotetici, in base a leggi scientifiche o a massime d’esperienza intorno a fatti che, oltretutto, appartengono esclusivamente alla sfera del danneggiato e non sono comuni all’altra parte. Inoltre, si afferma apoditticamente la necessità di una contestazione tempestiva di un’allegazione implicita (cioè che la donna avrebbe interrotto la gravidanza, se fosse stata informata della grave malformazione fetale), senza precisare né il quando né il quomodo per operarla. In realtà e a ben guardare, nel caso deciso non v’era alcun bisogno di richiamare l’onere di specifica e tempestiva contestazione, ché la Suprema Corte non fa che applicare il principio che disciplina la ricostruzione eziologica nel campo della responsabilità civile, dicendo cioè che, se la donna fosse stata correttamente informata della grave patologia prenatale, sarebbe stato “più probabile che non” che vi fosse grave pericolo per la sua salute psichica, sì da legittimarla a interrompere la gravidanza anche dopo il terzo mese. La non contestazione insomma, nel caso di specie, è una superfetazione, impropriamente adoprata per valutazioni causali e fatti non comuni alle parti.

(41) Si veda, exempli gratia, l’articolato proposto da Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it. 2009, V, 1 ss. e, in particolare, gli articoli 0.13, 2.1, 2.7, 2.16, 2.17 e 2.18. V. anche l’art. 23 d.d.l. delega Vaccarella per la riforma del, approvato dal Consiglio dei Ministri del 24 ottobre 2003.

(42) Alle conclusioni delle Sezioni Unite del 2002 aderisce, ci pare, De Vita, voce cit., 848 ss.

(43) Cfr. anche Balena, in Balena, Caponi, Chizzini, Menchini, La riforma cit., 34 s. V. anche Rascio, La non contestazione come principio e la rimessione nel termine per impugnare: due innesti nel processo, benvenuti quanto scarni e perciò da rinfoltire, in Corr. giur. 2010, 1246.

(44) Cfr. Rimmelspacher, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozess, Göttingen 1966, 149 ss.; Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozess, Köln-Berlin 1962, 77 ss. Cfr. anche De Vita, voce cit., 857 s.

(45) Cfr., tra molte, Cass. 19 febbraio 2009, n. 4068. Sul nostro tema v. Balena, op. ult. cit., 36 e Sassani, op. cit., 420 ss., nonché A.D. De Santis, Sul concetto di ‘‘non inequivocabilità’’ della non contestazione, in questa Rivista 2008, 560 ss.

(46) V. De Vita, voce cit., 853 ss.

(47) V. già la Clementina Saepe del 1306 in Briegleb, op. cit., 27. In forza del § 138 ZPO e in ossequio al Wahrheitspflicht e al Vollständigkeitspflicht ivi imposti, le parti sono tenute ad allegare e a contestare specificamente tutti i fatti, principali e secondari, che in buona fede ritengano conformi o non conformi al vero: in caso di contestazione omessa o generica si produrrà una ficta confessio (cfr. Olzen, Die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozess, ZZP (98) 1985, 403; Bernhardt, Wahrheitspflicht und Geständnis im Zivilprozessrecht, JZ1963, 245 ss.; nonché, classicamente, Lent, Wahrheitspflicht der Partei im Zivilprozess, JW 1933, 2674 ss. e la monografia di Hippel, Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozess, Frankfurt am Main 1939, passim). Si pensi anche ai pleadings anglosassoni, volti a identificare fin dall’inizio del processo i fatti effettivamente controversi, sia pure con modalità talora improntate a un pedestre formalismo (cfr. sul tema già Jacob, The Present Importance of Pleadings, in The Reform of Civil Procedural Law and Other Essays in Civil Procedure, London 1982, 243 ss.; Taruffo, Diritto processuale civile nei paesi anglosassoni, Dig. disc. priv., sez. civ., VI, Torino 1990, § 14; e, in chiave storica, Giuliani, Dallalitis contestatio al pleading-system (riflessioni sui fondamenti del processo comune europeo), in Riv. dir. proc. 1993, 954 ss.). Dopo la Woolf Reform, entrata in vigore dal 1999, il ruolo dei pleadings è stato vieppiù accentuato e rafforzato in funzione probatoria attraverso statements of truth, severamente sanzionati mediante contempt of court in caso di consapevole falsità delle allegazioni: cfr., per tutti, Passanante, La riforma del processo civile inglese: principi generali e fase introduttiva, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 2000, § 11 e v., ad es., la Part 16 delle CPR sugli Statements of Case e la Part 22 sugli Statements of Truth. Per gli Stati Uniti v. le rules 8 e 10 delle Federal Rules of Civil Procedure, che impongono sintesi, schematicità e chiarezza tanto nelle allegazioni quanto nelle specifiche contestazioni. Un importante utilizzo della tecnica della non contestazione si ha nel judgment on the pleadings, emanabile ai sensi della Rule 12(c) delle Federal Rules statunitensi, allorché i fatti non siano contestati, nonché soprattutto nel summary judgment, disciplinato dalla Rule 56 (sui quali v., sinteticamente, Taruffo, voce ult.cit., § 18).La LEC spagnola del 2000, all’art. 399, 3° co., prescrive all’attore di allegare e narrare i fatti, nell’atto introduttivo, “de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado a contestar”, con il correlativo onere di contestazione a carico del convenuto, potendo il tribunale, ex art. 405, 2° co., “considerar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tacita de los hechos que le sean prejudiciales”. V. già, peraltro e seguendo lo schema delle positiones tipiche dell’ordo iudiciarius, gli artt. 548, 549 e 690 LEC 1881. V. ora anche l’art. 3, 2° co., del d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo), secondo cui “il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”.

(48) Cfr. anche Cea, La modifica dell’art. 115 e le nuove frontiere del principio della non contestazione, in Foro it. 2009, V, 268 ss., § 3.4.

(49) Cfr. Mortara, Commentario cit., III, 568.

(50) Consolo, Spiegazioni, cit., III, Il processo di primo grado, cit., 190 s. (v. anche Id., I nuovi art. 180-183 e 184, in Corriere giur. 2007, 1616), Briguglio, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, in Giust. civ. 2009, § 4 (cui pare aderire Tarzia, Lineamenti del processo civile di cognizione, 4^ ed. aggiornata da F. Danovi, Milano 2009, 203, anche in nota) e Santageli, op. cit., § 3, ritengono invece che la contestazione debba intervenire al più tardi nella prima memoria ex art. 183. In egual senso M. Fabiani, op. cit., 1172 e De Vita, voce cit., 850. Al contrario, secondo Balena, op. cit., 776 ss., la non contestazione costituisce un comportamento rilevante solo sul piano probatorio.

(51) Sulla linea interpretativa qui proposta si collocano Proto Pisani, Note sull’appello civile, in Foro it. 2008, I, 257 ss. e Cea, La tecnica, cit., 219 s. e v. anche Cass., 7 aprile 2009, n. 8389. Diversamente, Consolo, Spiegazioni, cit., III, 190 s., ritiene che la non contestazione possa essere revocata sino alla seconda memoria, mai nella terza; De Vita, voce loc. cit., esclude ogni possibile revoca. All’opposto, secondo Balena, in Balena, Caponi, Chizzini, Menchini, La riforma, cit., 37, la contestazione può utilmente intervenire in qualunque momento del giudizio di merito, con il divieto peraltro di cagionare ritardi attraverso nuove attività difensive (arg. ex art. 294, u.c.); in egual senso Reali, op. cit., 239 ss. e Sassani, op. cit., 425.

(52) Cfr., sia pur dubitativamente, Olivieri, Il procedimento di primo grado, in Chiarloni (a cura di), Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it. 2010, 731 ss.; nonché, con rapido cenno, Dittrich, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. 2009, 1584; Ferri, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. 2010, 99; Bina, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. 2010, 124; Guaglione, Il nuovo processo sommario di cognizione, Roma 2009, 265. Per un caso di non contestazione in un procedimento cautelare d’urgenza ex art. 700 v. Trib. Catanzaro, 30 ottobre 2009, cit.

(53) Eadem ratio è a base di Corte cost., 24 luglio 2007, n. 321, in Foro it. 2008, I, 1063, con nota di Poli e in Riv. dir. proc. 2008, 808, con nota di Delle Donne e di Gradi.

(54) Proto Pisani, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, in Foro it. 2003, I, 606; Carratta, op. cit., 328 ss.; Taruffo, La semplice verità, cit., 133 s.

(55) V. Balena, La pseudo-riforma cit., 776 ss.; Briguglio, op. cit., § 4; M. Fabiani, op. cit., 1171; Cea, La tecnica cit., 203 s.; cfr. anche Rascio, Note brevi sul ‘‘principio di non contestazione’’ (a margine di un’importante sentenza), in Dir. e giur. 2002, 87.

(56) V. Cea, op. ult. cit., 220; Trib. Piacenza, 2 febbraio 2010, cit.

(57) Mortara, Manuale della procedura civile, Torino 1929, 394 s.

(58) Cfr. Giuliani, voce Prova in genere (filosofia del diritto), in Enc. dir., XXXVII, Milano 1988, 518 ss.; Id., L’ordo judiciarius medioevale (riflessioni su un modello puro di ordine isonomico), in Riv. dir. proc. 1988, 598 ss.; Picardi, Audiatur et altera pars – Le matrici storico-culturali del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 7 ss.; Id., La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano 2007, 233 ss. Sotto tale profilo il malgoverno della tecnica della non contestazione da parte del giudice del merito è censurabile in Cassazione soltanto per vizio di motivazione ex art. 360, n. 5, c.p.c. (v. però, Santangeli, op. cit., § 10, che ammette la censurabilità anche ex art. 360, n. 4, c.p.c. per error in procedendo).

(59) Come pure era stato proposto da Balena, Le preclusioni istruttorie tra concentrazione del processo e ricerca della verità, in Giust. proc. civ. 2006, 56.